最高法院91年度台上字第2719號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第2719號刑事判決

裁判日期：民國91年05月16日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決九十一年度台上字第二七一九號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第三六六八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第五四二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載之強盜犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改依民國九十一年一月三十日修正前之刑法第三百二十八條論處上訴人強盜罪刑（處有期徒刑四年），固非無見。
惟查：（一）、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件原判決於理由欄一｜㈡，以被害人 陳婉瓏 係指訴，被告手持全罩式安全帽毆打被害人，自無安全帽遮住胎記疤痕情形；而被害人於警詢指稱，被告右臉有胎記疤痕，於偵查供稱，搶時離很近，被告臉上有二處疤痕，可以確認，於一審供謂，案發當天就認得；則被害人明確指證係被告所為，而被告確係右臉有胎記，左臉有疤痕，因而認被害人之指認為屬可信。惟被害人於第一次警詢指稱，其係於八十六年十一月二十九日上午四時三十分許被強盜財物，因畏懼不敢報案，於八十六年十二月三日上午三時三十分許，又遇見該歹徒並記下車號因而報案（警卷第三頁）；於第一審審理中供述，案發時可能便利商店報案，有二位警察來帶其至警局，那時未記下車號，警察並未製作筆錄；八十六年十二月三日坐哥哥車回家，被告又騎那輛車停在被搶處，其向哥哥指出就是被告，而被告超車攔阻，將安全帽拿下，自外先看看其與哥哥二人，再以台語說：「認錯人，歹勢」（一審卷第七十一頁）。而被告於警詢亦供稱，其買巧克力要送前妻，當時有一部自小客車，其以為係前妻男友載回，前往察看認錯人，並向車上的人道歉離去等語（警卷第一頁反面）。依上開卷證資料，被害人於案發當日經警員帶至派出所，並未製作筆錄，而其於八十六年十二月四日至警局報案前，確係與被告當面互見，始記下被告車號前往報案，則被害人於案發當天究竟有無指出歹徒之任何特徵？何以當時未製作筆錄？此與判斷被害人警詢筆錄指出被告臉上特徵，是否案發當日所見，抑係八十六年十二月四日當面所見有關，而證人即警員 魏文章 已陳明當時係由 楊榮迪 承辦，其已離職，第一審並曾傳喚楊榮迪而未到庭（一審卷第五十三頁、七十八頁、七十九頁），原審未進而調查究明，遽認被害人之指認為可採信，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（二）、原審為裁判時之懲治盜匪條例，係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將第八條「依特種刑事案件訴訟條例審理」及第十條「施行期間定為一年，必要時得以命令延長」之規定予以刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條。經考刪除第十條有關限時法規定之立法本意，係為期遏止盜風，改善治安，認本條例第一條至第七條及原第九條（修正後為第八條）均仍有施行之必要，因將本條例由限時法改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次，形式上雖稱「修正」，實質上，已具重新全部立法之性質，故本條例修正前雖有數次命令延長已逾期，仍非可認為已經失效。原判決既認定被告係持菜刀強盜被害人財物，又認上開條例業已失效，而適用裁判時之刑法第三百二十八條第一項予以論罪科刑，未論以刑法第三百三十條之加重強盜罪刑，已有適用法則不當之違誤。又被害人於警詢時指訴，其因被強盜而受有傷害，要提出告訴，並舉診斷證明書為證（警卷第四頁反面、第十頁），原判決就傷害部分，有無傷害之故意，而牽連犯有傷害罪，抑僅為強暴行為之當然結果，恝置不論，亦有未合。檢察官及被告分別上訴，執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公布廢止，同日公布修正刑法第三百三十條條文，依刑法第二條第一項規定，並參酌本院二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號判例意旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法予以比較適用，案經發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官賴忠星法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月二十四日