裁判字號：最高法院91年台上字第2706號刑事判決
裁判日期：民國91年05月16日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二七○六號
上訴人甲○○選任辯護人 查名邦 律師右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年三月九日第二審判決（八十八年度上訴字第一六七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十七年四月間起，在台南市○○路（原判決誤載為「東路」）三八五號，虛以「女人花商行」（嗣改為「酒之鄉」）為幌，經營地下錢莊業務；並在中華日報刊登「現刷現拿，實拿九折，電話0000000」之廣告，以招徠急迫、輕率或無經驗之人前往借款。其方式係以「刷卡新台幣（下同）一萬元，實拿九千元。亦即上訴人支付九千元，二天後可獲得九千七百元（即一萬元刷卡金額減去手續費三百元），計取得利息七百元，核算月息為十一點六分」之方式牟取重利，而以之為生活之資。並僱用具有犯意聯絡之乙○○（業經原審判刑確定）在店內接待客人及接聽電話，而支付 顏某 日常生活費用，二人均以之為常業。迄同年十一月間止，先後乘 黃聰前 、 陳育靖 、 邱明興 等四十一人及其他不詳姓名者急迫之際，各貸與現款九千元至數萬元不等，而取得與原本顯不相當之重利；嗣於同年月九日下午二時許為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。
惟查：按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。原判決認定上訴人自八十七年四月間起，虛以「女人花商行」為幌，經營地下錢莊業務，並僱用乙○○接待客人及接聽電話，並均以之為常業等情，而論以常業重利罪之共同正犯。惟其對於上訴人自何時起，開始僱用乙○○而與之共犯常業重利犯行，並未於事實欄內詳加認定記載，已有疏漏。且原判決事實欄記載：上訴人支付（即出借）九千元，「二天後」可得九千七百元，亦即支付九千元，「二天」可得七百元利息，核算月息為十一點六分等情（見原判決事實欄第一段第六、七行），而以此作為認定上訴人收取重利及計算借款利率之基礎。惟查上訴人付款予刷卡之客戶後，事後究竟向何人以何方式取得上述金額？原判決並未於理由內加以論敘說明，復未說明其憑以認定上訴人於付款「二天後」，即可取得客戶刷卡金額扣除手續費百分之三金額之證據及理由，亦嫌理由欠備。又原判決事實欄記載上訴人每借款九千元，二天即可取得利息七百元（見原判決事實欄第一段第六、七行）。倘若無訛，則其所收取之利息折算月息應為一百十六分（即每日利息三百五十元，月息合計一萬零五百元，為本金之百分之一百十六，小數點不計）；乃原判決事實及理由內竟均謂其收取之月息為十六點六分，亦有事實與理由矛盾之違誤。再上訴人於原審辯稱：客人刷卡一萬元，伊雖取得一千元，但此一千元尚須繳付銀行手續費百分之三（即三百元），營業稅百分之五（即五百元），伊實得僅二百元，獲利不大等語（見原審卷第四十四頁）。究竟其所辯是否屬實？此與判斷上訴人因本件刷卡借款而獲利多寡及其利率之計算有關，自有併予查明釐清之必要。乃原審並未向稅捐稽徵機關查明上訴人所營「女人花商行」（或「酒之鄉」）自八十七年四月間起，至同年十一月間止繳納營業稅之情形，徒謂營業稅並非扣繳，且上訴人並無證據顯示其有逐筆繳納營業稅云云，而不予採信，尚嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月二十日