最高法院91年度台上字第2750號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第2750號刑事判決

裁判日期：民國91年05月16日

裁判案由：因被告貪污案件

最高法院刑事判決九十一年度台上字第二七五○號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年一月二日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一五三七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十一年間起擔任台灣電力公司（下稱台電公司）輸變電工程處南區施工處第三工務段線路裝修員兼領班，負責該工務段所監造各鐵塔裝建工程之檢驗、監造、指派檢驗員及各工程之結算等業務，為依法令從事公務之人員。緣承包商 黃英三 、 賴錦銘 、 陳松旺 分別於八十一年、八十二年間標得台電公司合併發包之鐵塔基礎及鐵塔裝建工程後，因對於鐵塔裝建部分無相關之技術人員可配合裝設，被告明知不得利用職務上監督之事項牟利，竟基於圖利之概括犯意，自八十一年四月間起至八十三年十二月間止，連續多次將黃英三、賴錦銘、陳松旺所標得之鐵塔裝建部分，以不含稅每噸新台幣（下同）九千元至九千五百元（若含稅則為九千五百元至一萬元）之代價，以口頭承包後，再以不含稅每噸六千五百五十五元（若含稅則為七千元至八千元）之代價，轉包予不具承裝資格之 廖明田 、 李慶叁 承作，共計獲取不法利益約二百八十七萬元，因認被告涉有（行為時）貪污治罪條例第六條第一項第三款（諒係第四款之誤）之圖利罪嫌等情。但經審理結果，認為被告行為後貪污治罪條例關於圖利罪之犯罪構成要件已有修正，其行為已無刑事責任，因而撤銷第一審關於圖利部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠原判決以：被告為台電公司職員，雖利用職務之機會以每噸九千元至一萬元之價格，向與職務有關之廠商黃英三、賴錦銘、陳松旺等人，承包各該廠商所標得台電公司之鐵塔裝建工程，再以每噸六千五百五十五元之價格，轉包予不具承裝資格之李慶叁、廖明田承作，從中賺取轉包之價差。惟貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，修正後條文以：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始構成犯罪。而所謂違背法令，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言，不包括行政機關的內部規定。法務部且於立法理由中明確說明，將行政規則排除在外，倘違反行政規則，只有行政責任，並無刑事責任。本件被告於承攬鐵塔裝建工程後，因無施作能力，再將之轉包予李慶叁、廖明田，固係因職務上之機會而承包、轉包，惟此承攬行為，性質上乃經營商業之行為，其利用職務之優勢經營商業獲取利潤，雖構成公務員懲戒之事由，但並不當然構成圖利罪「不法」之要件。被告以自己之責任，負責該部分工程之施作而賺取利潤，性質上亦屬經營商業所得之利潤，難認被告係圖得不法利益。又被告之行為雖違反台電公司「人員獎懲表及營業手冊」所規範，禁止公司員工利用職務機會從事與該公司有關業務牟利之規定，然台電公司之「人員獎懲表及營業手冊」，乃該公司基於行政裁量權而訂立之行政規則，故被告縱明知違背上開規定，而仍利用職務上機會轉包工程，僅係違背內部行政規則，依前揭說明祇應負行政責任，而無刑事責任，因而為無罪之諭知（見原判決第二面第十八行至第三面第八行、第七面第二至七行、第八面第一行至第九面第五行）。惟依據「貪污治罪條例第六條修正草案總說明」，及「貪污治罪條例第六條修正草案條文對照表」說明欄之記載：「所稱﹃違背法令﹄，該﹃法令﹄係指包含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。」又法務部於九十年十一月二十三日修正發布之「檢察機關辦理貪污案件應行注意事項」第二點，亦為相同之規定，並未將各機關依法對外發布之「命令」、「規則」等排除在外，從而台電公司有無對外發布「法規命令」、「職權命令」等，以禁止員工利用職務機會轉包工程圖利，原審未向台電公司查證，即遽行判決，已有疏漏。況公務員服務法第六條、第十三條第一項已明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，亦不得經營投機事業。上開禁止規定，依同法第二十四條規定於公營事業機關服務人員，亦適用之。則被告之行為，有無違背公務員服務法上之禁止規定，而該當於貪污治罪條例圖利罪所稱「違背法令」之要件？原審未予調查審認，理由亦未說明，亦有未合。又原判決既認定：被告並無施作能力，竟利用職務之機會，以承包、轉包之方式，將工程轉由不具承裝資格者施作，從中賺取價差，如果無訛，則其非法轉包所賺取之價差，即屬不法利益。但其後卻又謂：被告以自己之責任，負責該部分工程之施作而賺取利潤，性質上屬於經營商業所得之利潤，非不法利益云云，前後亦自相矛盾。㈡行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款，諭知免訴之判決。原判決既認定，被告行為後貪污治罪條例關於圖利罪之犯罪構成要件已有修正，其行為已無刑事責任，但卻依刑法第二條第一項前段規定，於適用修正後之貪污治罪條例處斷後（見原判決第二面第十八行至第三面第九行），再予判決無罪，亦有未合。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月二十一日