裁判字號：臺灣高等法院88年上更(一)字第766號刑事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更(一)字第七六六號
上訴人臺灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告違反藥事法案件，不服臺灣台北地方法院，八十六年度訴字第一八一號，中華民國八十五年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七０三七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○製造偽藥，處有期徒刑壹年，緩刑肆年。
事實
一、甲○○係台北市○○路○○○巷○○○號四樓康都國際有限公司（以下簡稱康都公司）負責人，明知其公司之營業登記範圍為保險套（不含消毒藥劑）、禮品之買賣、經銷及一般進出口貿易業務（許可業務除外），竟於民國八十四年四月間未經行政院衛生署核准，而在其公司擅自製造含有局部止療之Menthol（薄荷油）及局部刺激之Camphor（樟腦）等藥品成分之偽藥「旺情水清涼潤滑劑」，並標示用法及效果：行房事前龜頭噴兩次，一分鐘亦可洗去，仍可保長效四十－五十分鐘，若不洗有潤滑及預防發炎效果，屬誨淫藥品，並於八十五年十月一日販賣該偽藥予耐挺國際企業有限公司（以下簡稱耐挺公司）三百瓶，轉售其他零售商而違反公司不得經營登記範圍以外業務之規定，先於八十四年六月十四日在其上開公司為台北市政府衛生局查獲，又於八十五年八月二十六日經基隆市衛生局在基隆市○○路○○號一樓詠菘商店查獲販售旺情水清涼潤滑劑四瓶，再循線查獲甲○○。
二、案經台北市政府衛生局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○坦承為康都公司負責人，於前揭時地製造旺情水清涼潤滑劑出售予耐挺公司之事實，惟否認製造偽藥，並辯稱伊製造出售之旺情水清涼潤滑劑係以薄荷油及樟腦為原料，不屬藥品，並非偽藥云云。
二、查被告所製售之旺情水清涼潤滑劑經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果雖未檢出西藥成分，惟檢出Menthol及Camphor成分，有該局．．藥檢參字第八四二０二０一號檢驗成績書在卷可按（見偵字第二七０三七號卷第十七頁），而依中華藥典記載Menthol（薄荷油）為局部止療藥，Camphor（樟腦）為局部刺激藥，係屬藥品之一種，有行政院衛生署中醫藥委員會中華民國八十九年一月十五日衛中會藥字第八九０００一六三號函暨附送之中華藥典第四版影本附卷可按，雖證人 李輝塘 即行政院衛生署藥政處職員在原審證稱此旺情水無驗出中藥成分云云，惟與上述行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果及同署中醫藥委員會函之敘明不符，其證言自不可採，參以被告所製造旺情水清涼潤滑劑並附有使用說明書標示用法及效果，記載行房事前龜頭噴兩次，一分鐘後亦可洗去，仍保長效四十－五十分鐘，若不洗有潤滑及預防發炎效果，有該說明書影本在卷可憑（見偵查卷第十二頁），顯見係屬男性生殖器外用噴霧劑，屬誨淫藥品，並有行政院衛生署中醫藥委員會八十六年一月三十一日衛中會藥字第八六０００六五三號函在卷可憑（見原審卷第二十頁）。
三、次查被告為康都國際有限公司之負責人，該公司之營業登記範圍為保險套（不含消毒藥劑）、禮品之買賣、經銷及一般進出口貿易業務（許可業務除外），此有經濟部公司執照影本在卷可憑（見偵查卷第四十三頁），則製造藥品出售並非該公司之營業登記範圍，而被告已坦承未經行政院衛生署之核准而製造該藥品，該藥品屬偽藥，應可認定，且被告亦坦承將上開偽造出售三百瓶予耐挺公司，並據證人即耐挺公司負責人 周信旭 供證在卷，且有統一發票影本在卷可按，是被告之犯行堪予認定。
四、核被告所為係犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪、第八十三條第一項之販賣偽藥罪及公司法第十五條第三項之罪，所犯上開三罪具有方法結果之牽連關係，應從情節較重之製造偽藥罪處斷，檢察官對違反公司法部分雖未起訴，惟此部分與起訴部分俱有牽連犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審判，又被告行為後公司法第十五條第三項雖於八十六年六月二十五日修正公布，惟僅就罰金由原來之「銀元」五萬元修正「新台幣」十五萬元，新舊法之刑度均相同，依刑法第二條第一項前段，仍應適用裁判時之新法，又公訴人指被告製售偽藥係連續犯，然被告辯稱批售給耐挺公司，由耐挺公司販售給零售商，市面多次在不同地點查獲係屬同一批，回收不完全所致等語，而查無積極證據足資證明被告有連續多次製造或販賣之行為，公訴人指為連續犯，尚有未合，除上開有罪之部分外，其餘部分不能證明犯罪，爰不另為無罪之諭知，原審對被告為無罪之判決，自有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當為有理由，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，對被告量處有期徒刑壹年，又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，參以被告僅製售一次，且屬噴霧劑為外用藥品，對人之健康尚不致產生重大之危害，經過此次偵審教訓當知所悔悟，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑肆年，以勵其自新，又扣案之旺情水潤滑劑為基隆市衛生局在詠菘商店查獲，非屬被告所有，自不予宣告沒收，而應由衛生主管機關依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項，公司法第十五條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第七十四條第一款判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國八十九年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官袁從楨右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉瑗中華民國八十九年四月六日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十二條第一項製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新壹幣十五萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
公司法第十五條第三項公司負責人違反前二項規定時，處一年以下有期徒刑，拘役或科或併科伍萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。