裁判字號：最高法院91年台上字第3428號刑事判決
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三四二八號
上訴人甲○○右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七０三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台北市○○路○○○巷○○○號四樓康都國際有限公司（以下簡稱康都公司）負責人，明知其公司之營業登記範圍為保險套（不含消毒藥劑）、禮品之買賣、經銷及一般進出口貿易業務（許可業務除外），竟於民國（下同）八十四年四月間未經行政院衛生署核准，而在其公司擅自製造含有局部止療之M-enthol（薄荷油）及局部刺激之Camphor（樟腦）等藥品成分之偽藥「旺情水清涼潤滑劑」，並標示用法及效果：行房事前龜頭噴兩次，一分鐘亦可洗去，仍可保長效四十｜五十分鐘，若不洗有潤滑及預防發炎效果，屬誨淫藥品，並於八十五年十月一日販賣該偽藥予耐挺國際企業有限公司（以下簡稱耐挺公司）三百瓶，轉售其他零售商而違反公司不得經營登記範圍以外業務之規定，先於八十四年六月十四日在其上開公司為台北市政府衛生局查獲，又於八十五年八月二十六日經基隆市衛生局在基隆市○○路○○號一樓詠菘商店查獲販售旺情水清涼潤滑劑四瓶，再循線查獲甲○○等情，因而撤銷第一審關於甲○○部分不當之判決，改判依牽連關係從一重論處上訴人甲○○製造偽藥罪刑，固非無見。
惟查公司法第十五條經九十年十一月十二日修正公布後，有關原該條第一項規定公司不得經營登記範圍以外之業務部分已經刪除，原判決未及比較適用刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，仍援引該法第十五條第三項之規定論科，即有未合。次查本件上訴人甲○○所製售之旺情水潤滑劑，經第一審法院囑託行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，並無麻醉、男性荷爾蒙或預防發炎之西藥成分（見一審卷第三十七、三
十八、四十二、四十三頁），又證人 李輝塘 亦證稱：未驗出有中藥成分（一審卷第七十八頁），似此情形，能否徒憑同衛生署中醫藥委員會鑑定：「依其（標示）使用方法及所稱療效判解，係屬誨淫藥品」，或同衛生署覆函謂：「依藥事法規定稽查結果（指檢查有無核准查驗登記及原核准查驗登記或規定是否相符），應屬誨淫藥品」（一審卷第二十、六十頁），逕認其即為藥事法所規定之藥品或藥物，非無疑問。另上訴人甲○○辯稱：上開潤滑劑係以薄荷油及樟腦為原料所製造云云，究竟該潤滑劑有無藥物或藥品之成分，又薄荷油及樟腦是否即為藥品之一種？事實均欠明瞭，本院前審發回意旨，已予指摘，原判決僅以「……依中華藥典記載Menthol（薄荷油）為局部止療藥，Camphor（樟腦）為局部刺激藥，係屬藥品之一種，有行政院衛生署中醫藥委員會八十九年一月十五日衛中會藥字第八九０００一六三號函暨附送之中華藥典第四版影本附卷可稽，即認上訴人製造者為誨淫藥品，亦嫌速斷，且似與吾人對「薄荷油」及「樟腦」並非藥品之生活經驗有違，實情究何？尚有究明之必要，原審未詳加調查，遽行判決，仍尚有應調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月二十四日