裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第206號刑事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第二О六號
上訴人即自訴人黑松股份有限公司代表人丁○○自訴代理人乙○○
丙○○上訴人即被告甲○○選任辯護人 張伯時 右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度自更字第六號，中華民國八十八年十一月九日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、自訴意旨略以：被告甲○○為台灣帝納實業股份有限公司（下稱帝納公司）負責人，明知附表所示之「黑松ＨＥＹ─ＳＯＮＧ及金、白色帶圖」彩色商標圖樣早經自訴人黑松股份有限公司（下稱黑松公司）於民國（下同）八十二年三月經中央標準局核准商商標註冊，取得商標專用權，使用期間自八十二年三月一日至九十年七月十五日止，行銷市面，廣受好評，為一般消費大眾所皆知之領導品牌，竟基於不法仿冒之意圖，自八十六年起，製造「斑馬先生加鹽沙士」鋁罐產品，銷售全省各地，於台北市便利商店及量販店均有販售，其包裝設計亦使用以咖啡底色，弧形條紋下白上金之顏色搭配，鋁罐大小亦相同，外觀近似自訴人註冊之「黑松沙士」商標圖案，造成消費者倘匆促購買未及仔細辨認，極易混淆誤為自訴人產品而錯買，嗣經消費者向自訴人提出檢舉，自訴人始悉被告仿冒情事。經自訴人向行政院公平交易委員會提出檢舉，該會亦認被告公司有抄襲自訴人商品外觀、設色、圖樣及攀附自訴人聲譽之行為，榨取自訴人努力成果之情事，屬足以影響交易秩序之顯失公平行為，而予以裁決處分，因認被告涉有商標法第六十二條第一項之罪嫌。
二、訊據被告堅決否認有何仿冒商標之犯行，辯稱其經營之帝納公司本有業經申請註冊之「斑馬先生及圖」之商標，帝納公司產製之「斑馬先生加鹽沙士」鋁罐產品，於不變更其原有商標同一性之前提下，在該沙士罐身上採用金、白色緞帶圖樣，應無變更商標使用問題，且該雙色緞帶圖樣亦向內政部著作權委員會註冊，自訴人曾提出檢舉要求撤銷，亦遭內政部駁回，是被告並未抄襲自訴人上開商標之圖樣等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。查：
（一）附表所示之「黑松ＨＥＹ─ＳＯＮＧ及金、白色帶圖」彩色商標圖樣，早經黑松公司申請註冊取得商標專用權，並使用於所生產之黑松沙士罐身上行銷國內，而被告所經營帝納公司申請註冊取得之「斑馬先生及圖」商標專用權之商標圖樣中雙色緞帶圖，則係黑、白二緞帶，有各該公司之商標註冊證、經濟部智慧財產局函附之申請、核准資料等為證；被告經營之帝納公司所產製鋁罐「加鹽沙士」罐身上，變換其原申請之未設色之雙色緞帶圖為金、白緞帶圖，亦據自訴人指訴甚詳，並為被告所是認，固均堪憑信。
（二）按商標法第六十二條第一款之侵害他人商標專用權係以意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣為構成要件，是須於同一或類似商品上所使用之圖樣，係相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，始可認係侵害他人之商標專用權，苟所使用之圖樣，與他人註冊商標之圖樣不相同亦不近似，自無侵害他人之商標專用權可言；至二者實際商品之容器、包裝、外觀及設色，是否為相同或類似之使用致與他人商品混淆，則為是否適用公平交易法第二十條第一款規定之問題，要與侵害他人商標專用權無涉。本案帝納公司業經內政部核准著作權登記之八０一三五號美術著作「雙色緞帶圖」，前遭檢舉係抄襲重製自訴人之第三五三三五三「黑松及圖」商標圖案請求撤銷，惟經內政部以該二者皆屬視覺設計原理中「律動」之表現圖形，但兩圖仍有明顯差異，「黑松及圖」商標圖案造形較簡潔單純，而「雙色緞帶圖」則較多次反覆重疊，具變化且複雜，兩圖彼此之比例、弧度、方向、墨色位置皆不相同，因此該「雙色緞帶圖」並無抄襲重製該自訴人「黑松及圖」商標圖案之情事為由，未准其撤銷之聲請，有該部八十七年八月二十四日台（８７）內著字第八七０五三五三號函影本一紙為憑，是被告使用之雙色緞帶圖，在圖案造形上，既與自訴人「黑松及圖」之商標圖案造形不同，並非抄襲重製自訴人上開商標圖案，具原創性，而獲內政部准予為著作權之註冊，縱被告將該雙色緞帶圖之緞帶變換為金、白色，就其圖案造形與自訴人之上開商標圖案不具同一性之認定，並無影響，是被告於其產製之「斑馬先生加鹽沙士」鋁罐上所使用之變換為金、白二色之雙色緞帶圖並非相同於他人註冊商標之圖案。至被告變換其原請准註冊之「雙色緞帶圖」之緞帶顏色為金、白二色而使用，是否近似於自訴人附表所示商標之圖案一節，雖自訴人主張被告註冊商標圖案中之「雙色緞帶圖」係墨色，該公司所產製「斑馬先生加鹽沙士」所使用商標圖案緞帶顏色變換為金、白二色係屬自行變換商標圖樣之使用，且其「實際商品容器外觀」，因使用近似於自訴人註冊商標之設色及圖樣，足致使消費者將之與自訴人公司所產製之產品相混淆，自係侵害自訴人如附表所示之商標專用權云云，惟依經濟部智慧財局八十八年七月二十一日智商９８０字第二一五三六八號函謂商標註冊後，不宜任意變換商標圖樣或加附記使用，以避免踰越其權利範圖而影響他人之其權益。申請人自行變換請准審定或註冊之商標圖樣所施顏色者，固屬變換商標圖樣之使用，然變換商標圖樣之使用，須其結果致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，始構成撤銷商標專用權或審定之事由等語，有該函文一紙可按，而依商標法第五條對於商標之定義，係包含文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，是商標僅及於二度空間平面上之文字圖樣等，並未包含立體容器之外觀或造型包裝，本案被告第八一四一一０號註冊商標「斑馬先生及圖」，除雙色緞帶圖案外，並有斑馬先生之圖案，被告將之使用於其經營帝納公司所產製「斑馬先生加鹽沙士」鋁罐上時，雖將雙色緞帶圖案部分之緞帶顏色變換為金、白二色，而與自訴人附表所示註冊商標圖樣之緞帶顏色相同，惟該商標之雙色緞帶圖案苟脫離其所附麗之鋁罐容器，單獨與自訴人之註冊商標緞帶圖樣，異時、異地隔離觀察，除顏色外，二者之圖形顯然不同，一般具有普通知識經驗之商品購買人，施以普通注意，即無誤認之虞，並未近似，且該商標除「雙色緞帶圖」外，並有「斑馬先生」之文字及圖案，聯合該「雙色緞帶圖」與「斑馬先生」圖案及所使用之文字觀之，被告將該第八一四一一０號商標之圖樣使用於其商品包裝容器上，應屬符合商標使用之型態，雖顏色已有變換，仍非屬商標法所謂之「構成近似」之商標，此經本院函請智慧財產局鑑定結果，亦認被告之第八一四一一０號註冊商標變換顏色使用或加附記使用，與自訴人之第三五三三五三號、第五八八四二號註冊商標圖樣，非屬商標法上開規定所謂之「構成近似」之商標，有該局八十九年三月六日（八九）智商字0629字第八九００一四九三一號函為憑，自訴人雖以依商標法施行細則第十五條，商標法上所謂商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，而智慧財產局為具有專業知識之行政主管機關，究非一般具有普通知識經驗之商品購買人，該局基於行政審查之觀點所為鑑定認被告變換顏色或加附記使用，與自訴人如附表所示之註冊商標非屬構成近似之商標之判斷堪疑云云，惟智慧財產局既為商標註冊之主管機關，其基於職責，審查商標是否近似，自係依商標法施行細則第十五條所規定之判斷基準而從事是否屬「構成近似」之判斷，應堪採信，自訴人此部分指摘，尚有誤會，其聲請本院另委請公正之鑑定機構，就被告使用於「加鹽沙士」罐身上之圖樣與自訴人公司之附表所示商標圖樣是否近似之待證事項，進行市場調查，即無必要。再觀諸公平交易委員會之（八九）公處字第０一九號處分雖指被告違反行為時公平交易法第二十條第一項第一款之規定，惟亦僅認被告於八十六年間所經營販售之「加鹽沙士」商品上，使用相關大眾所共知之「黑松沙士」容器外觀及圖樣、設色等表徵，致與上開商品相混淆等語，並未認定被告之「加鹽沙士」有使用相關大眾所普遍認知之他人商標之情事，有該處分書一紙足稽，益徵被告並未侵害自訴人之註冊商標。
綜上所述，被告既未於同一或類似商品使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，核與商標法第六十二條第一款之妨害商標專用權之構成要件有間，縱其將本身註冊商標之圖樣，變換顏色使用於所產製之「加鹽沙士」鋁罐上，致該圖樣與該容器外觀之大小、設色等其他表徵相結合後，整體觀之，該商品容器外觀足以與自訴人公司之商品相混淆，揆諸首揭說明，仍不得以該侵害商標專用權罪相繩。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告有何妨害商標專用權之犯行，其犯罪自屬不能證明。原審未詳予勾稽，遽而為對被告科刑之判決，尚有未合。自訴人上訴，徒求改判較重之刑，即有未洽，被告上訴意旨，否認有何侵害他人商標專用權之行為，尚非無據，自應由本院將原判決撤銷，另依法為被告無罪之諭知。
三、至被告雖經公平交易委員會以（八九）公處字第０一九號處分，認其於八十六年間所經營販售之「加鹽沙士」商品上，使用相關大眾所共知之「黑松沙士」容器外觀、圖樣、設色，致與上開商品相混淆，違反行為時公平交易法第二十條第一項第一款之規定一節，依被告行為時公平交易法第三十五條之規定，固應處以刑罰，惟被告行為後，公平交易法第三十五條第一項已於八十八年二月三日修正公布為違反同法第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施而逾期未停止、改正其行為或未採取必要之更正措施者，始予處罰，是依修正後之規定，僅單純違反該二十條第一項規定，而未經依規定命令停止、改正或採取必要之措施者，仍不處罰，必經命令停止或改正後，仍繼有違反之行為，始予以處罰。本案被告之行為，在八十九年公平交易委員會為上開第一九號處分前，固曾認其違反公平交易法第二十四條之規定，惟並未經公平交易員會以其違反行為時公平交易法第二十條第一項之規定為由，命其停止、改正或為其他任何更正措施，是依被告行為後修正之規定，本院亦無從依公平交易法對被告課罰，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一第一項，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官
法官法官不得上訴