裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第527號刑事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第五二七號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 李國盛 上訴人丙○○即被告之配偶右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一六四三號，中華民國八十八年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一九二三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑伍年。
事實
一、甲○○之母 施賽玉 及妻丙○○二人，於民國（下同）八十八年八月十三日上午九時許，共同前往與其住處臺北縣三重市○○街○○號同址（該址為三合院型式）之 李玉雲 住處，因互助會會款之問題要求李玉雲出庭作證，遭李玉雲之子乙○○拒絕，嗣乙○○陪同 葉藍素珠 向施賽玉催討欠款，二人並於上址庭院處與施賽玉及丙○○發生口角，不歡而散；至當日上午十時許，施賽玉及丙○○二人返回住處後，甲○○認其母親遭乙○○欺侮，心生憤懣，遂攜帶其所有長約三、四十公分之彎刀一把（有皮套）藏於身後，前往該址庭院找乙○○理論，雙方一言不合，甲○○可預見以所持刀械砍殺人體上身，可能傷及臟腑發生死亡之結果，竟仍基於殺人之不確定故意，舉刀抽出皮套，由右往左朝乙○○上身揮砍，乙○○見狀即向左轉身奔逃，適於轉身之際，遭甲○○砍殺至左背胸部並順勢砍及左上臂後方，致乙○○左背胸及左上臂各深大切裂傷十二×五×五公分，合併肱三頭肌斷裂十六×六公分，深進入左胸腔合併肋骨折及左上肺葉裂傷，氣血胸休克，乙○○遭砍殺後遂跑回家門口倒地，甲○○本欲砍殺第二刀時，經在場之其母施賽玉及妻丙○○攔阻始未繼續砍殺，並將該把彎刀及皮套丟棄於垃圾堆內，乙○○經葉藍素珠電召救護車送臺北市慶生醫院急救，始倖免於死，警方據報後旋於當日上午十時十五分許前往上址逮捕甲○○。
二、案經臺北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對其於前揭時、地，持刀砍殺乙○○等事實均直承不諱，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱並無殺人故意，帶刀只是要嚇乙○○，因乙○○衝過來欲對其毆打，才揮刀要砍乙○○左大腿，因乙○○轉身蹲下才砍到背部等語；惟查：
（一）前揭事實，業迭據被害人乙○○指述綦詳（偵查卷第八十四頁、原審卷第三十二頁反面至第三十三頁反面、本院八十九年三月一日筆錄），並經證人 葉蘭素珠 及被害人之母李玉雲分別於警訊、偵查、及審理中證述明確（葉蘭素珠部分見偵查卷第十頁、第二十六頁、原審卷第四十九頁反面；李玉雲部分見偵查卷第七頁、第二十六頁反面、原審卷第四十九頁），彼此所述情節均相互一致，核與被告自白於前開時地持刀砍殺被害人之主要情節亦相符和，被害人乙○○受有左背胸及左上臂各深大切裂傷十二×五×五公分，合併肱三頭肌斷裂十六×六公分，深進入左胸腔合併肋骨折及左上肺葉裂傷，氣血胸休克等傷害，亦有慶生醫院出具之診斷證明書（偵查卷第十一頁）、驗傷診斷書（偵查卷第三十七頁）、及慶生醫院八十八年九月一日慶密字第九０一號函暨所附之傷勢照片五幀（偵查卷第七十三頁至第七十六頁）在卷可稽。
（二）被告原先雖供稱係以西瓜刀砍殺被害人，並提出西瓜刀乙把供警方查扣，惟該把西瓜刀經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，由該局以O-tolidine血跡反應檢測法檢測結果，未發現可疑血跡，有該局八十八年十月十五日（八八）刑醫字第一０一三二八號鑑驗書影本乙紙附卷可稽（原審卷第三十六頁），被告隨即坦承係持長約三、四十公分長之彎刀行兇，且於事後已丟棄於垃圾堆等情不諱（原審卷第七十三頁、本院八十九年三月一日筆錄），核與證人李玉雲、葉藍素珠一致指稱被告係使用彎刀，不是西瓜刀等語相符（偵查卷第七頁反面、第十頁），故被告係使用業經其丟棄之彎刀行兇，而非使用扣案之西瓜刀乙節應堪認定，
（三）被告雖辯稱被害人乙○○先追打其母，且又衝過來欲毆打被告，其始揮刀云云，然被害人已堅決否認其事，況本案被害人已迭次表明對被告撤回告訴，不欲追究（偵查卷第七十七頁、第八十四頁反面、原審卷第三十三頁反面），衡情若果有其事，當已無隱諱之必要，被告所辯上情，自無足採；又被告之母施賽玉於原審雖到庭供稱被害人曾打其手臂云云，辯護人於本院審理時亦提出施賽玉之診斷證明書影本乙件為證，然查該診斷證明書之就診日期為八十八年八月十七日，已在案發四天之後，所載之傷勢又係右臉頰及左上臂受傷，與彼等所稱遭被害人毆打之部位並非一致，已難憑該診斷證明書資為被害人曾毆打被告之母之證據，施賽玉所供亦或係欲減輕被告犯罪情節所為之附和之詞，再者，即令被害人曾毆打被告之母，亦與被告之刑責無解，至多僅為量刑時關於被告犯罪動機或所受刺激之考量因素，自與本案被告是否成立犯罪之待證事實無涉。
（四）證人李玉雲、葉藍素珠雖均證稱被告係持刀由上往下砍殺被害人，惟被告則堅稱係由右往左砍殺被害人，經查依驗傷診斷書（偵查卷第三十七頁）人體部位圖所繪，被害人所受之傷勢係由右方略微斜向左下方，本院經當庭勘驗被害人癒合後之傷勢疤痕，亦係由右方略微斜向左下方，有照片四幀可稽（附於本院八十九年三月一日筆錄），再參諸被害人指述當時之相關位置及遭砍殺時之情形，及人體手臂動作之慣性，本案被告砍殺被害人時，應係先舉刀向上，再順勢往下後由右略往左下砍殺，而被害人見狀向左轉身奔逃，適於轉身之際，故遭被告砍殺至左背胸部並順勢砍及左上臂後方，亦屬明顯；至於被告辯稱係欲砍殺被害人左大腿，因被害人蹲下故砍及左背云云，既與被害人指述之情節不合，顯為意圖卸責之飾詞，要無足採。
（五）按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之部位、用力之程度及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院二十年非字第一０四號判例）；查被害人乙○○受傷送醫後，經慶生醫院急診輸血一千五百公撮，住院施行開胸、肺修補術、擴創術、左胸插管引流術及左上臂擴創術，並發病危通知等情節，有慶生醫院八十八年十月十六日慶醫總字第八八０九０一０號函（原審卷第三十頁）及該院八十九年二月二十五日慶醫總字第八八０一四六號函（本院卷）在卷足憑，另就慶生醫院檢附之五幀照片以觀，被害人左背胸受傷之切口整齊，傷口既深且鉅，其內之臟器已清晰可見，足證被告所持以砍殺之該把彎刀十分銳利，被告復持以猛力砍殺無疑；按被告與被害人自幼為鄰居，此次案發原因又僅為細故，彼此本無深重之仇怨，尚難認被告有必至被害人於死地之直接故意，然持用銳利刀械猛力砍殺人體上身，可能傷及臟腑發生死亡之結果，依通常經驗法則本為一般人均可預見，被告既持銳利之彎刀猛力砍殺被害人之上身部位，造成深達內臟及肋骨骨折之嚴重傷害，經送醫急救始倖免於難，則被告行為時對於其所為可能造成被害人死亡之結果，具有能預見其發生而其發生不違背其本意之不確定故意，亦屬灼然。
（六）另據證人即承辦本案之臺北縣警察局三重分局二重派出所警員 張宗閔 於原審到庭結證證稱：其接獲通報直接到大有街去處理，約五分鐘後就趕到現場，當時傷者已送醫，其先找到附近工廠的人說是甲○○做的，才在現場找到甲○○，現場血跡已被沖掉，不知是何人沖洗的等語甚詳（原審卷第七十二頁反面），則被告係於警察機關發覺其犯罪後始被查獲，自與刑法第六十二條自首之要件有間，附予敘明。
綜上所述，本件事証明確，被告所辯無非避就之詞，殊無足採，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪，其基於殺人之不確定故意著手砍殺被害人，雖被害人未生死亡之結果，仍應負殺人未遂罪責，又被告殺人之犯行既屬未遂，並依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。原審以被告罪證明確，據以論科，固非無見，惟原判決未就被害人傷勢詳為推求被告行兇時揮刀之方向，致誤認被告係由上而下砍殺被害人，其認定事實已嫌未盡周延，且原判決將被告之犯意認定為直接故意，亦非允洽；被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知；爰審酌被告前無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可參，其素行尚稱良好，僅因互助會之口角爭執而起殺機，其惡性非淺，惟於事後除與被害人成立調解，有調解書影本乙份可查外，並另賠償七十五萬元，共計一百零五萬元，有支票影本二紙可按，且已深自悔悟，態度良好，及被害人受傷之程度、被害人亦表明不願訴就等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆；至於公訴人求處被告有期徒刑八年部分，則嫌過重，附此敘明。
三、被告所有，供本件殺人未遂犯行所用之彎刀一把，既未扣案，且已遭丟棄於垃圾堆中，業經被告供明在卷，此外復查無其他積極證據足資證明該把刀子現仍存在而未滅失，故不併為沒收之諭知；至於扣案之西瓜刀一把，被告既未持用而為本件犯行，顯與本案毫無關聯，復非屬違禁物，自不得宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段，判決如
主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國八十九年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官王炳梁
法官吳燦法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭淑卿中華民國八十九年四月六日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第二項、第一項：
前項之未遂犯罰之。
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。