裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第736號刑事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第七三六號
上訴人即被告 陳鄧昌
陳盈錚 右上訴人，因妨害婚姻案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度易字第三六一號，中華民國八十九年一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第一三九七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、陳鄧昌係 詹美珠 之夫，為有配偶之人，陳盈錚亦明知陳鄧昌為有配偶之人，二人曾為師生關係，往來密切。詎二人自民國八十八年元月初某日起至八十八年四月二日凌晨一至四時止，均基於概括之犯意，連續多次於陳鄧昌在宜蘭縣宜蘭市○○街八十三之三號二樓所經營之補習班後方房間內等處所發生姦淫行為。嗣於四月二日凌晨四時許，經陳鄧昌之妻詹美珠發覺，而報警於上開房間查獲。
二、案經被害人詹美珠訴由宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告陳鄧昌、陳盈錚均矢口否認有何通、相姦犯行，辯稱：二人只是無話不談的朋友，二人並無通、相姦之犯行，並認查獲當日警員是非法侵入逮捕二人，且卷附照片是徵信社非法拍攝云云。經查：
（一）被告雖以當時是由告訴人請鎖匠開鎖進入，員警係非法搜索逮捕被告二人為由，質疑本件查獲程序之合法性云云，惟查，本件查獲之經過，係告訴人詹美珠於八十八年四月二日凌晨，在宜蘭市○○街八十三之一號（告訴人住於該號四樓）前倒垃圾時，見被告陳鄧昌與陳盈錚進入補習班（即同街八十三之三號）內，嗣告訴人與渠兄一同至宜蘭縣警察局宜蘭分局新民派出所報案，並由告訴人持渠所有之大門鑰匙打開進入，執勤員警見被告陳鄧昌只著內衣陳盈錚僅穿內褲，認犯罪跡證明確，以現行犯之規定將被告二人逮捕等情，業據證人即當時偕同前往查獲之警員 游益來 於原審到庭結證綦詳，核與告訴人於原審偵審中指訴之情節相符，並經告訴人之兄 詹錫欽 在本院供證屬實。且查告訴人係被告陳鄧昌之妻，所進入之處所為陳鄧昌經營之補習班，告訴人持有該處大門之鑰匙至屬合理，是員警進入該處所之方法，並無何違法之情事。告訴人於警訊中供稱：伊叫人開鎖進入云云，核與事實不符，應不足採。另觀諸偵卷所附宜蘭縣警察局分別致陳鄧昌家屬 林惠珠 及致陳盈錚家屬 張秀雪 之通知，均勾明係依刑事訴訟法第八十八條規定逕行逮捕被告二人（偵卷第十、十一頁）等情，足見本件警察機關執行勤務之過程，並無何瑕疵，先此敘明。
（二）再查，通、相姦罪之犯罪型態，有其隱密之特性，迨難於犯罪行為之進行中當場查獲，是認定通相姦罪之事實依據，應綜合全般卷證，於依一般社會經驗足認有行為人確已有通相姦行為時，其罪證即屬明確。經查，被告二人於查獲當日約凌晨二時許，進入宜蘭縣宜蘭市○○街八十三之三號二樓之補習班內，至告訴人於同日凌晨四時許偕警進入查獲，其間有二小時之久，而查獲當時被告二人均衣杉不整，陳鄧昌於浴室內只著內衣，陳盈錚躺於浴室對門之房間內床上，僅著內褲等情，均據告訴人及證人游益來、詹錫欽供證一致，且有宜蘭縣警察局宜蘭分局新民派出所受理各類案件紀錄表、違反社會秩序維護法案件現場紀錄各一份及照片六幀在卷可稽。對此被告二人雖均辯稱：係因被告陳盈錚於查獲前一日即八十八年四月一日晚間自台北帶ＤＶＤ影片返回宜蘭欲供二人觀賞，陳盈錚回宜蘭時已是凌晨一時許，約凌晨二時許回到補習班，陳盈錚說要先洗澡再看ＤＶＤ，陳盈錚洗完後在房間內換衣服，輪由陳鄧昌進入浴室洗澡，此時告訴人等即進入，才會有二人均衣杉不整之情形云云。惟查，被告二人自凌晨二時進入該處，至查獲之時已是凌晨四時，若如被告二人所言，則陳盈錚於浴室盥洗之時間，竟長達二小時之久，顯與常情不符，所辯不足採信。而綜觀二人於該處所停留時間之久暫，及前述查獲當時之情狀，均足認被告二人於查獲前，確已有姦淫之行為。至被告陳鄧昌雖辯稱當時有七、八人進入，照片是由告訴人帶徵信社人員拍攝，不得為合法證據云云，惟查，原審訊據告訴人已指稱照片係其兄詹錫欽所拍攝，並經證人詹錫欽在本院供證屬實，且查當時進入該處者，僅有告訴人、告訴人之兄或弟及警員在場等情，已據證人游益來於原審到庭結證明確，證人係執勤員警，與被告等及告訴人亦無恩怨仇隙，斷無誣攀被告等或偏袒告訴人之理，足徵被告所辯核屬飾卸之詞，諉不足取。
（三）又查，告訴人詹美珠自八十七年十二月間起，即因懷疑其夫即被告陳鄧昌有與人通姦之犯行，而自行於自家電話裝置電話錄音設備，於八十八年元月初，錄得被告二人親暱之對話，其中有二人談及被告陳鄧昌有一次早洩等情，業據告訴人供述在卷，並有告訴人提出之錄音帶譯文附於偵卷（第三十九頁至四十頁）可稽，復經原審於八十八年十二月三十一日審理時，當庭勘驗錄音帶內容，認與譯文相符，記明筆錄在卷。是足認被告二人確於八十八年一月初該次通話前已犯有多次通相姦之犯行。至被告二人雖於原審播放錄音帶供其二人辨認時，均辯稱不能確認是其二人所為，然被告陳鄧昌於警訊中，即稱因與陳盈錚之電話被錄音，才與其妻之關係惡化，（偵查卷第六頁）而被告陳盈錚亦於偵查時供稱知悉此事（被錄得電話錄音之事），係於查獲前幾個月被錄音方被告訴人發現等語，（偵查卷第二四頁）足見被告二人所辯為避重就輕之詞，不足採信。另被告復以該錄音帶內容係以竊錄他人通話之違法方式取得，不得採為證據，並以本院近來曾以他人竊錄所得之錄音帶，涉及侵害被告之秘密通訊自由，且刑法業於八十八年四月二十一日增定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者」，應處三年以下有期徒刑，而認該竊錄所得之錄音帶不得作為證據為依據，認本件告訴人所提出之錄音帶內容亦不得作為證據云云。惟查，該判決（查應為本院八十八年度上易字第一九五三號判決）否定該錄音帶證據能力之基礎，在於錄音帶係該案告訴人向徵信社購得，故認係「他人」不法侵害該案被告之秘密通訊自由所得，核與本件電話錄音，係告訴人自行於自家電話設置錄音裝置錄得之情形不同，況告訴人於發現其夫即被告陳鄧昌有通姦之嫌疑，為維護其婚姻家庭健全之法益，而自行設置電話錄音裝置，即難謂為「無故」竊錄所得，是本院認該錄音帶內容仍有證據能力，附此敘明。另告訴人於偵查中所提出經檢察官扣案之錄音帶，前經原審勘查結果，因係以特殊錄音裝置錄得，以原審現有裝置播放產生不正常轉速現象，無法辨認其內容，故另命告訴人提供正常轉速錄音帶，嗣經原審勘驗該錄音帶內容時，或因告訴人轉錄時產生誤差，並未見與偵卷所附之譯文內容相符者，有原審所製勘驗筆錄在卷。惟該譯文內容既於原審審理時經告訴人另提出適當播放設備，並經原審當庭播放供被告等辨認，已如前述，故該證據自得為判決之基礎，併此敘明。
（四）至扣案之疑似沾有精液之衛生紙二十團，查係告訴人於檢察官偵查時，始提出扣案，而原審訊據證人游益來亦證稱查獲當日告訴人確曾於現場搜到衛生紙，惟係查獲後告訴人回現場搜得，因非當場扣得，故未將之扣案等情，是本院認該證物與本案尚無證據關聯性，爰不以之為本判決認定事實之基礎，併此敘明。
（五）辯護意旨另以：被告陳鄧昌於八十八年四月二日警訊中供述當告訴人知道伊與陳盈錚的關係後，要求伊每月多給他新臺幣一萬五千元作為交換條件，已給付告訴人，且告訴人亦要求位於宜蘭市○○街八十三之一號四樓之房子一半及轎車一部，認告訴人已對被告陳鄧昌為宥恕一節，惟告訴人於原審八十八年十一月二日調查時即指稱前開條件係被告陳鄧昌為安撫告訴人所提出，惟陳鄧昌並未履行等語（原審卷第四一頁），足認尚難以被告提出該條件，而認告訴人有 何宥恕 之表示。是綜觀前開事證，足徵被告等所辯均不足採，事證明確，二人所涉通姦及相姦犯行均堪認定。
二、查被告陳鄧昌係告訴人詹美珠之夫，有宜蘭市戶政事務所檢送之戶籍資料在卷足稽，被告陳盈錚亦明知陳鄧昌為有配偶之人，均據被告二人供認在卷，是核被告陳鄧昌所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪，被告陳盈錚所為，係犯同法條後段之相姦罪。被告二人多次犯行，時間均相緊接，方法相同，所犯各係構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並均依法加重其刑，原審本同上之見解，適用刑法第五十六條、第二百三十九條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，審酌被告陳鄧昌係有家室之人，本應自思節制，竟輕於思慮而犯本案，被告陳盈錚於犯罪之時尚未滿二十歲，年輕識淺，一時失慮而罹刑章，惟被告二人均於犯後多有飾卸之詞，未見悔意，及其他犯罪之動機、目的、所受刺激、手段、對告訴人法益之侵害等一切情狀，分別量處被告陳鄧昌有期徒刑三月，被告陳盈錚有期徒刑二月並均諭知如易科罰金均以三百元折算一日之折算標準。又以公訴意旨另以：被告二人自八十七年十二月間即有通、相姦之犯行一節，查公訴意旨係以告訴人於八十七年十二月間於案發處所發現保險套等物之時點為憑，惟查此部分除告訴人之指訴外並無其他積極證據可資佐證，且僅以該項證據亦難認被告二人於八十七年十二月間即有通相姦犯行。惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附予敘明。認事用法均無不合，量刑亦無不當，被告二人上訴意旨仍執陳詞分別否認有通姦、相姦之犯行指摘原判決不當，為無理由，應均予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國八十九年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官蔡長溪
法官溫耀源法官楊貴志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉倫楨中華民國八十九年四月七日