裁判字號：最高法院90年台上字第5266號刑事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：違反懲治盜匪條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五二六六號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月二十九日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與上訴人乙○○為表兄弟，二人於民國八十七年十一月六日下午二時三十五分許，同至台北市○○○路○○○號九樓之一甲○○友人翁○竣（原名翁○祥）租住處，按電鈴無人應門，卻聽聞屋內有人走動，二人乃基於犯意聯絡，由甲○○強拉鐵門破壞門鎖後（毀損部分未據告訴）雙雙無故侵入該住宅後，見客廳無人，適分租該處之甲女（姓名、年籍詳卷）打開房門向外探視，二人共同意圖為自己不法之所有，由乙○○在客廳把風，甲○○則持屋內之剪刀抵住甲女頸部，佯稱要找「翁○祥」索債，甲女告以不識該人，甲○○即命甲女將其所有之金錢交出，甲女稱僅有新台幣（下同）一萬餘元，甲○○即嚇令其交出一萬元，甲女因遭剪刀抵住，無法抗拒，乃交付一萬元予甲○○。甲○○取得款項後，走出房間與乙○○交談後，改持屋內廚房之菜刀再進入房內，以菜刀抵住甲女頸部之強暴方法致使甲女不能抗拒，而姦淫得逞，隨由乙○○以同一手法姦淫甲女得逞。嗣又恐甲女張揚，甲○○乃至樓下便利商店購買即可拍相機，再持菜刀脅迫甲女褪去全身衣物，由乙○○拍攝甲女裸照十數幀，並向甲女揚稱「如果報警，可以找得到她」等語，使甲女行無義務之事（所犯強制罪部分業經判決確定）後揚長而去，底片由乙○○保管，強劫所得之一萬元由甲○○得六千元、乙○○得四千元，均已用罄。嗣經甲女報案後，由警循線分別於八十七年十一月二十二日零時三十分許及同日二時三十分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號二樓之二及台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號一樓查獲甲○○、乙○○，並在乙○○之車號00－0000號廂型車內扣得上述已拍攝之底片一捲，因而撤銷第一審關於強劫強姦部分科刑之判決，改判依牽連犯論處甲○○共同強劫而強制性交罪刑（無期徒刑）、乙○○共同強劫而強制性交罪刑（有期徒刑拾伍年），固非無見。
惟查㈠刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡、行為之分擔為要件。原判決認定上訴人二人共犯強劫而強制性交罪，但就其二人有如何之犯意聯絡，未於事實欄詳加記載，自不足為適用法律之依據。又原判決認定甲○○於強劫現款後，走出房間與乙○○交談後，旋改持廚房之菜刀再進入甲女房間，以菜刀抵住甲女頸部，致使不能抗拒，而姦淫甲女得逞，乙○○亦以同一手法姦淫甲女得逞等語，則上訴人等上開交談究指犯意聯絡，抑或另有所指，事實尚有不明，應併予釐清。㈡甲○○於原審辯稱：其左手四指曾因故截肢，嗣雖經接合復原，但已無法使力，如要一手持刀，一手脫自己衣褲姦淫被害人，則力有未逮云云（見原審更㈠卷一第六十九頁），上開辯解是否真實，如果無訛，則甲○○究竟如何持刀強姦甲女，攸關犯罪事實之認定，原審未加調查，亦未說明不予調查之理由，自難謂為適法。㈢本件核屬性侵害犯罪防治法第二條所指之性侵害犯罪案件，依同法第十六條規定，審判不得公開，但經被害人之同意，不在此限。原審於九十年五月十五日上午十時三十分在該院第二法庭公開審判，但並無已經被害人同意之記載，則其所踐行之訴訟程序是否合法，不無可議。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十九日
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