裁判字號：最高法院90年台上字第5224號刑事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第五二二四號
上訴人甲○○右上訴人因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月三十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一七六三、二二四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於甲○○常業詐欺部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同常業詐欺，累犯罪刑；及維持第一審論處上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴，已敍明所憑證據及認定理由。對於上訴人否認有搶奪被害人 黃照源 財物犯行之所辯，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內證據資料，逐一指駁。並敍明被害人黃照源之妻 黃李英娥 於一審調查時所指被搶經過情節與黃照源之指訴不相符合，應以黃照源所指渠已將領回之新台幣五十七萬元現款放於桌上，因渠要求上訴人開立收據被拒，上訴人稱飛機起飛時刻已到，乃將桌上之現款搶走等情為可採信，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：原判決附表一編號三被害人黃照源及其妻黃李英娥之指訴前後矛盾，且黃照源指其於案發數日向警方報案，惟嘉義縣警察局中埔分局函稱並無報案紀錄；又同附表編號五被害人 許振興 於警訊時稱行騙二人有一高一矮，其中有一年四十多歲之人較矮及一較年輕約三十多歲為較高者，上訴人為較矮較年輕，其所指與事實有悖；且該許振興於民國八十七年五月二十二日原審更審前稱在場之被告二人（指上訴人與已判處罪刑確定之 吳國顯 ）好像是，亦屬不確定語氣；再同附表編號八被害人 黃俊彥 於八十六年六月六日在一審調查中稱庭上的被告二人體型及臉型約有八分像；原審更審前之八十七年五月八日調查中亦無法指認，依法尚難認定上訴人犯罪，此等有利於上訴人之證據，原判決均漏未敍及，難謂無不載理由之違法。而常業詐欺犯具有犯罪之習慣性，並應以其詐欺行為是否恃以為生而為判斷；且科刑時應審酌刑法第五十七條各款所列事項，為科刑輕重之標準，原判決未就個案說明各該事項之具體情形，亦有不載理由之違法云云。查刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決論上訴人常業詐欺罪，並審酌刑法第五十七條各款所列事項，量處有期徒刑三年二月，已於理由內詳為說明，自無判決不載理由之違法。至上訴意旨其餘所指固有各該訊問筆錄及審判筆錄足按，復有嘉義縣警察局中埔分局八十六年五月十三日嘉中警刑字第九四八一號函在卷可考，然上訴人於原審更審時已坦承有原判決附表一所載之犯行，且被害人黃照源、許振興、黃俊彥於警訊時亦均指認上訴人確有參與犯罪，並有訊問筆錄及指認之上訴人照片、暨原判決附表三之物扣案可證，上訴人之犯行至為明確，原判決雖未就上述有利上訴人之證據，何以不足採取，有所說明，所踐行之訴訟程序，稍有欠洽，但於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定不得為上訴第三審之理由。綜上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十九日