裁判字號：最高法院90年台上字第5260號刑事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第五二六○號
上訴人甲○○
送達代右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年六月十日第二審判決（八十八年度上訴字第二八六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第六六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由關於殺人未遂部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人因友人 歐陽 憲章新居落成，於民國八十七年元旦當晚受邀攜女友 盧俊卿 一同前往，上訴人請求傳訊歐陽憲章、盧俊卿查證當晚有無新居落成之事實，原審未傳訊亦未說明其理由，顯有未盡調查之能事。又上訴人並不知 王永祥 之住處，原審未予詳查，率斷上訴人係刻意選擇元旦當天專程到安和村尋隙，核與卷證資料不符。另證人王永祥、 王友志 二人對於案發時王永祥走出屋外與上訴人正面相遇時之情形，及上訴人將扣案之手槍插放在腰際前方或後方位置，另王永祥以如何之方法阻止上訴人拔槍等事實，前後供述內容不一，顯不足採信，上訴人就該答辯原審未予採信，又未說明其未採信之理由，自有判決理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白，被害人王永祥之指證，證人王友志、嚴元隆之證言，扣案之制式九二手槍一支（含彈匣一只）、子彈六顆、彈殼一個，內政部警政署刑事警察局八十七年一月十七日刑鑑字第二四五三號鑑驗通知書影本，財團法人奇美醫院八十七年七月九日（八七）奇醫字第二一四一號函並附病歷資料影印本，上訴人所受槍傷之Ｘ光影印本暨同醫院八十七年十一月九日（八七）奇社字第三七四七號函並附病情摘要影印本一紙等證據資料資以認定上訴人曾於八十年間犯殺人未遂罪，經本院判處有期徒刑六年減為三年確定，於八十四年一月十九日執行完畢，仍不知悔改，於八十七年一月一日二十一時許，以預備殺人之犯意攜帶制式九二手槍一支、子彈七發（含彈匣一只），至台南縣安定鄉安和村二○○號前，王永祥之弟王友志經營之麵攤欲找王永祥，為王友志發覺，王友志乃通知王永祥，王永祥出來上前理論，雙方一言不合大打出手，王永祥之弟王友志亦聞聲前來，上訴人見狀，即以著手殺人犯意，以右手自其右腰際拔槍出來槍擊王永祥，王永祥恐其開槍，乃出手阻止，於拉扯間手槍走火，擊發一彈打中上訴人左小腿，經路人報警查獲，並扣押九二手槍一支、子彈七發（含彈匣一只、其中一發已擊發，嗣經鑑定試射三發，剩三發）之事實，因而撤銷第一審關於殺人未遂部分不當之判決，就所犯未經許可持有手槍罪與殺人未遂罪，依牽連犯之規定，從一重改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯、處有期徒刑伍年陸月），已詳述其依憑之證據及理由，對於上訴人辯稱略以：當天是受邀去參加友人歐陽憲章新居落成，伊開車去王永祥經營之檳榔攤向他要錢，車停離他攤位約五十公尺外，王友志看到伊，就拿椅子追打，王永祥也帶五個人來，站在伊前面三、四公尺左右，面對面往伊腳部開三、四槍，有二槍打中小腿云云，認遭被害人正面開槍射擊三、四槍與事實不符，所辯顯為飾卸之詞，不足採信，在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，或於判決本旨不生影響，或原審已加審酌，並已於判決內詳述其認事採證、證據取捨及證據證明力判斷之理由，為其職權之適法行使，均非適法之第三審上訴理由；上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決關於殺人未遂部分違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
關於恐嚇取財未遂部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○另因恐嚇取財未遂案件，經原審依刑法第三百四十六條第三項第一項恐嚇取財未遂罪論處罪刑，查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月三十日