裁判字號：最高法院90年台上字第5257號刑事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第五二五七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年七月六日第二審判決（八十八年度上訴字第七九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二一五一號、一二二一一號、一二八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告乙○○因其父甲○○與 陳惠煌 間有土地及借款之債務糾紛，雙方約於民國八十七年十月十三日十七時三十分許，在台南市○○路○段○○○號「陳外科醫院」前談判，是日甲○○偕同其長子 黃仙助 駕駛ＴＪ－○二三一號ＢＭＷ小客車赴約，乙○○則私下單獨未經許可持有具殺傷力之霰彈槍一枝及霰彈四發，與 連啟宏 另乘友人 吳俊傑 所駕駛之Ｎ七－四五二七號小客車前去了解談判情形，而陳惠煌亦偕同其兄 陳惠隆 赴約，於同日十八時許雙方談判破裂，乙○○認陳惠煌語氣不好正欲起衝突時，陳惠隆因恐對方人多不敵，即與陳惠煌迅速往勝利路方向跑去，乙○○見狀亦乘吳俊傑所駕駛原車追趕，至勝利路八號之二「三皇三家」泡沫紅茶店前為其等追上，乙○○竟單獨基於傷害之犯意，自Ｎ七－四五二七號小客車內取出其預藏之上開霰彈槍，朝陳惠隆腳部連開二槍，第一槍因陳惠隆躲避得宜未命中，第二槍則射中陳惠隆右腳後跟，致陳惠隆受有右腳背內側多處散片鉛金屬創傷等情，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍罪刑。並以公訴意旨認乙○○於前揭時地取出預藏之霰彈槍時，被告甲○○基於教唆殺人之犯意，在旁以台語對乙○○說「開下去」，乙○○聞言即對陳惠隆為射擊，因認甲○○涉犯教唆殺人未遂罪嫌云云，但經審理結果，認為不能證明甲○○犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判諭知甲○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，有併科罰金之明文，法院並無選科之裁量權，原判決漏未併予科處罰金，自有判決不適用法則之違法。又持有槍彈後執以犯特定之罪，如持有者原即意圖犯該罪而持有槍彈，則其持有槍彈之行為與所犯該特定罪名間，應有方法結果之牽連關係；若持有者原非為犯某特定之罪而持有槍彈，而係事後另行起意始持該槍彈犯罪，其持有槍彈之行為與其後另行起意執該槍彈所犯之罪，即應依刑法第五十條規定併合處罰。故行為人持有槍彈後執以犯罪之情況，其持有槍彈之意圖為何，關乎該持有槍彈之犯行與其後持以所犯之罪，究應併合處罰，抑或從一重處斷，審理事實之法院自應於判決事實欄詳予認定，並於理由內說明憑以認定之依據。原判決事實欄對上訴人究係基於何種意圖而持有具殺傷力之霰彈槍一枝及霰彈四發，既未認定，則其理由內說明上訴人非法持有槍彈之犯行，與所犯傷害罪有方法結果之牽連關係，即失依據，此部分事實不明，本院無從為法律上之判斷。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決雖依 王惠珊 之供證，資為甲○○所辯其未乘ＴＪ－○二三一號ＢＭＷ小客車跟隨乙○○至「三皇三家」泡沫紅茶店前為可採信之論據，惟依台南市警察局第一分局(下稱第一分局)東寧派出所主管 蔡彬 於偵查中提供之員警工作紀錄簿所載，東寧派出所於八十七年十月十三日十八時十分接獲第一分局通報，略以勝利路八號三皇三家前發生槍擊案，犯罪人駕駛ＴＪ－○二三一號及Ｎ七－四五二七號小客車逃逸；蔡彬並註記：報案時間、內容及何人報案，第一分局勤務中心有詳細資料(見偵字第一二二一一號卷第六三頁)。原判決未調閱本件槍擊案發生後，在場目擊之人於第一時間內立即向第一分局報案之相關資料，以究明槍擊時甲○○是否偕同乙○○在場，亦未說明上開東寧派出所員警工作紀錄簿所載內容何以不足採為不利於甲○○判斷之理由，即遽認甲○○未於乙○○開槍射擊陳惠隆時在場，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十七日