裁判字號：最高法院90年台上字第7528號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十年度台上字第七五二八號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一一一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○共同基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業之犯意聯絡，於民國八十六年十二月間，在台灣新聞報刊登可供借貸之廣告及聯絡電話，由化名「楊先生」之甲○○負責與借款者接洽及商談利息之計算，另由乙○○負責催收利息或債款。八十六年十二月三十日， 曹慧玲 以前揭報載借款廣告之電話號碼與甲○○聯絡表示需款急用後，甲○○乃於該日在曹慧玲之高雄市○○區○○○街○○巷○○號四樓住處，與曹慧玲約定借款新台幣（下同）七萬元給曹慧玲，惟先預扣利息一萬七千五百元，而僅交付曹慧玲五萬二千五百元，並於借款時約定月利率超過一百分之利息，即曹慧玲嗣後以每十天為一期計息，每期需付利息一萬七千五百元，此外，曹慧玲另須簽發本金三倍金額即面額二十一萬元之本票乙紙給甲○○收執，曹慧玲收受所借之五萬二千五百元，並已向甲○○繳付十期利息計十七萬五千元後，嗣於八十七年四月八日繳息日屆至時，因無力繳付，乃於八十七年四月二十日晚上八時十五分許向警報案，嗣於翌日下午四時許，乙○○在前揭曹慧玲住處索款時為警逮捕，當場被扣得甲○○、乙○○所有供上開犯罪所用之帳單一張、預備供犯罪所用之空白支票二本及所收受之曹慧玲簽發之面額二萬五千元之支票二張（付款人均係華南商業銀行，票號分別為ＤＢ0000000號、ＤＢ0000000號）暨曹慧玲簽發之面額二十一萬元本票一張。甲○○經警查獲前揭重利犯行後，獨自仍在台灣時報刊登貸款廣告，以貸款他人收取重利，而於八十七年十月十五日下午四時許，甲○○趁 顏賢仁 需款急用，乃在高雄市○○區○○路○○號三樓顏賢仁住處，約定借予顏賢仁十萬元，而由顏賢仁簽發面額三十萬元本票一紙及將其本人之身分證一張交甲○○收執後，甲○○實際僅交付顏賢仁七萬五千元，且與顏賢仁約定利率超過月息百分，即其須以每十日為一期，每期繳付甲○○利息二萬五千元。顏賢仁於八十七年十二月一日在旗津國小前交付部分利息即一萬元給甲○○後，因無力償付前揭高額重利，乃報警偵辦。嗣於八十七年十二月十六日上午十一時二十分許，甲○○前往高雄市前金區高雄女中大門口向顏賢仁索款時為警逮捕，當場扣得前揭顏賢仁簽發之面額三十萬元本票一張、及甲○○所有預備供上開犯罪所用之空白本票一本等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。然查：㈠、刑法第三百四十五條之常業重利罪，係以乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，並恃以維生者方成立。本件檢察官係以上訴人等涉犯同法第三百四十四條之普通重利罪嫌，而提起公訴。原判決事實並未認定上訴人等以前開方法取得與原本不相當之重利恃以維生，原判決理由亦未作此說明，徒以上訴人等「……對借款收取月利率超過一百分之利息，顯係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪」云云，而變更檢察官起訴法條，論處上訴人等常業重利罪刑（原判決正本第五頁第六至九行），尚有未合。㈡、證物應示被告，令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條前段定有明文。原審八十八年九月十六日之審判筆錄雖記載：提示扣案證物，問上訴人等有何意見（原審卷第六十一頁），但未記載究竟提示何件證物，已有可議；且當日原審向贓物庫調出之證物，僅甲○○貸款予顏賢仁取得重利部分所扣案之顏賢仁開立面額三十萬元之本票一張、空白本票一本，有原審法院刑事科借調物品條在卷可稽（同卷第七十頁）。至於上訴人等貸款予曹慧玲取得重利部分所扣案之空白本票二本、帳單一張、支票影本二張、本票影本一張、行動電話一具、呼叫器一只，原審於辯論終結後第五天即八十八年九月二十一日，始函請台灣高雄地方法院檢察署移送參辦，該檢察署於同月二十九日始移送原審法院贓物庫點收保管，亦有原審法院函稿及贓物庫復片為憑（同卷第七十一、七十二頁），則該證物原審於審判期日似未提示上訴人等辨認，如屬無訛，該證物中之帳單一張、支票（影本）二張、本票（影本）一張及空白本票二本，原判決仍採為上訴人等犯罪之證據（原判決正本第四頁第三至七行），於法自屬有違。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又⒈沒收之物，原判決未分別在甲○○、乙○○主刑後諭知，而在主文第二項宣告「扣案之帳單一張、空白本票二本、空白本票一本均沒收。」惟其中「空白本票一本」，係甲○○獨自貸款予顏賢仁而取得重利部分供犯罪預備之物，與乙○○無關，原判決依此方式宣告沒收，易使人誤認該空白本票一本，在乙○○部分亦應沒收。⒉原判決事實認定警員於八十七年四月二十一日下午四時許，扣得曹慧玲簽發面額二十一萬元之本票一張，原判決理由則說明該本票係於八十七年十二月十六日扣得（原判決正本第二頁第十二至十五行、第四頁第六至七行），並不一致。案經發回，一併予以指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十日