最高法院90年度台上字第7532號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7532號刑事判決

裁判日期：民國90年12月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第七五三二號
上訴人丙○○
乙○○右一人選任辯護人 吳玲華 律師上訴人甲○○選任辯護人 邱創舜 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月十四日第二審判決（九十年度上訴字第一五○一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審判決論處上訴人丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑（丙○○處有期徒刑十二年，乙○○處有期徒刑十四年），論處上訴人甲○○共同販賣第一級毒品未遂累犯，處有期徒刑十五年，駁回上訴人等分別在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人等否認本件犯罪所持諸項辯解，係推卸刑責之詞，不足採取；從形式上觀察，原判決並無違法情形。丙○○上訴意旨略稱：㈠丙○○並無吸食毒品習慣，亦無販賣毒品前科，僅一時貪利，受引誘而仲介「大白」與乙○○買賣毒品，自始無販賣之犯意，復非共同正犯；且本案之買主是否線民，何以均未遭警察逮捕﹖原審未查明實情，當然違背法令。㈡本件究係真實買賣﹖抑陷害教唆﹖原審未盡調查能事，且本件係警員陷害教唆，其以不正當手段取得之證據，無證據能力；又丙○○曾請求調閱警察與買主「大白」、「陳先生」及「不詳姓名男子」等線民之電話通聯紀錄，縱認非屬必要，原審未裁定駁回，亦未於判決理由中說明，自屬違背法令。㈢警員 王執寰 無從知悉丙○○及不詳姓名男子，何者為買方，何者為賣方，原判決謂王執寰在店內監視交易，知悉買賣各係何人﹖自有矛盾，原判決此部分有理由不備及理由矛盾之違法等語；乙○○上訴意旨略稱：㈠依乙○○及甲○○之供述，乙○○係欲買汽車而聯絡甲○○洽談購車之事，原判決不採信乙○○及甲○○之供述而專憑丙○○之供述，認定乙○○聯絡甲○○携帶毒品交易並教唆丙○○至店外取貨，有判決理由不備及違背論理法則之違法。㈡原判決既認毒品交易事成之後，乙○○即應給付丙○○新台幣（下同）三萬元，又認丙○○尚須負責拿毒品始可獲三萬元酬金，後者丙○○應無同意可能，原判決未予查明、勾稽，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈢丙○○前後供述不一，其於原審已改稱：「當天並未聽到他們談到買毒品之事」，否定先前所為不利於乙○○之供述，原判決未說明丙○○所為有利於乙○○部分不採取之理由，殊有違誤。㈣原審對於甲○○是否有車號000000號白色小客車，該車是否於案發前一日送至維修廠維修，案發日是否搭計程車前往天使之約泡沫紅茶店，前往之目的是否與乙○○相約前往看車等事實，俱未調查，有調查職責未盡之違法；又乙○○聲請傳訊證人 江啟政 ，原審未予傳訊，未以裁定駁回，未於判決理由說明，自有違誤。㈤原審對於行動電話0000000000及0000000000號是否為乙○○及甲○○持有，俱未調查，該二電話並無通聯紀錄，足見乙○○並未通知丙○○聯絡「大白」前往天使之約泡沫紅茶店。㈥本件係甲○○與丙○○直接聯繫販毒，無端牽累乙○○，乙○○與本案無關；且本案為未遂犯，顯無可能對社會造成任何危害，原判決判處乙○○有期徒刑十四年之重罪，有不適用法則、適用法則不當及理由不備之違法。㈦乙○○於偵查中之自白與事實不符，不足採為不利之證據，原判決竟採作判決之基礎，有理由矛盾之違法。㈧警員 王天誠 、 蔡岳良 既為共同查獲本案之警員，其等二人就查獲本案之過程所為供述歧異甚大，原審竟未查明釐清，原判決有不適用法則、適用法則不當、理由不備、理由矛盾之違法云云。甲○○上訴意旨略稱：㈠甲○○於八十九年八月三十一日下午至天使之約泡沫紅茶店與乙○○會晤，係乙○○欲購新車，要甲○○開新購之三菱自小客車前去，讓其察看配備。㈡丙○○、乙○○二人不利於甲○○之供述，前後不一，且互相矛盾。㈢扣案之毒品價值不菲，甲○○怎能任意將之丟置於泡沫紅茶店外樑柱下而不怕他人拿取﹖且警方當時何以未携帶攝影機或照相機等搜證工具﹖況一般所謂跟踪，應在被跟踪人之後面，不可能在前面跟踪，本件警員係自甲○○前面出現並逮捕甲○○，足證警員之證述不實並違背經驗法則。㈣本案並未扣押金錢，且所謂二名買主，迄今下落不明，如何認定本件係販賣行為﹖案發後，究係何位警員追捕買主﹖原判決俱未查明，有調查職責未盡之違法。㈤甲○○與丙○○、乙○○間縱有電話聯繫，尚屬正常，通話內容既未涉毒品交易，不應僅以通聯紀錄作為認定甲○○為共同正犯之證據。㈥甲○○聲請傳訊證人江啟政，原判決雖說明無傳訊必要，然何以無傳訊必要，未敍明理由，有理由不備之違法。㈦若甲○○依約將毒品置放在約定地點，依理自應立即離去，以免捲入是非，豈有坐以待斃，等候警員逮捕之理﹖原判決此部分有違背論理法則之違法等語。惟查：原判決論處上訴人等罪刑，已說明所憑之積極證據及論斷之理由，並非僅憑丙○○於警訊、偵查及第一審審理時及乙○○於偵查中之自白而論斷，且原判決於理由欄內已詳敍依其他卷內證據資料，足認其等之自白與事實相符；又原判決於理由欄已詳敍本件毒品交易之買方並非警察之線民，且於案發後乘亂逃逸，其等之真實姓名均不詳，無從傳訊調查，且本件係警方事先接獲檢舉而跟監查獲，並非陷害教唆；又乙○○於偵查中供稱：打電話予甲○○，主要是毒品之事，順便問買車之事等語，況甲○○至泡沫紅茶店，並未進入店內與乙○○相會，而在騎樓放置毒品三包，足見甲○○前往並非專為買車之事，無傳訊證人江啟政之必要云云，核與卷內資料並無不符。又原判決並未以上訴人等之電話通聯紀錄作為論罪科刑之證據，甲○○上訴意旨指摘原判決以通聯紀錄作為證據係屬違法，即與卷內資料不符。至於0000－000000號及0000－000000號行動電話是否分別為乙○○及甲○○持有，該二行動電話有無通聯紀錄，與本件待證事實無關，原判決亦未載稱該二人係以上開二行動電話聯繫，原審未調查該二行動電話究否為乙○○、甲○○等持有及有無通聯紀錄，尚難認有調查職責未盡之違法。至於綽號「大白」、「陳先生」、「不詳姓名男子」，依卷內資料，既無真實姓名年籍，原審自無從調取其等之通聯紀錄，且依原判決理由之說明，其等亦非警方之線民，自無有關本案之通聯紀錄，原審未予調取，自不能指稱有調查職責未盡之違法，雖原判決未於理由欄說明不予調取之理由，於判決結果不生影響。本件案發後，購買毒品之不詳姓名者二人乘亂逃逸，警方追捕不及，然警方何以未及時逮捕及由何警員追捕，均與本件販賣第一級毒品未遂之犯罪事實無關，另甲○○有無白色自用小客車及案發前一日是否送往維修，案發日究係乘坐他人駕駛之白色自用小客車或計程車前往天使之約泡沫紅茶店；俱與本件待證事實無關之枝節事項，上訴人等執以指摘原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。警員王執寰於跟監中，何以知悉何者為買方，何者為賣方，其供述之可信度如何，警員王天誠、蔡岳良就查獲上訴人等過程之供述是否毫無歧異，要屬原判決採證認事之適法職權行使，上訴人等任意指摘，再為事實上之爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。又丙○○、乙○○等基於販賣毒品之犯意聯絡並分擔部分犯罪行為，自應對全部犯罪事實負共同責任，原判決均論以共同正犯，尚無適用法則不當之違法。原判決認定甲○○到達天使之約泡沫紅茶店後，持三包海洛因置放在騎樓樑柱下，並走至旁邊停放之機車上坐等、監看等事實，復於理由欄說明認定所憑之證據，原判決此部分之論斷，與一般毒品之交易習慣並無違背，洵無違誤。至上訴人等其他上訴意旨主張丙○○無吸毒習慣及販毒前科；乙○○允諾交易毒品事成後給予丙○○三萬元，所謂「事成之後」，究有無包括丙○○尚須冒風險拿取毒品並負責點交予買主，始能獲得三萬元之報酬；警方跟監時何以未帶搜證工具，又逮捕甲○○時未從後面逮捕而係由甲○○前面逮捕，違背一般跟踪之習慣；本件並未扣押任何金錢，不能認定係買賣行為等，既與本件販賣毒品未遂之犯罪無關，且又非依據卷內資料具體指摘原判決係如何違背法令，均非適法之上訴理由。原判決於理由欄已說明上訴人等本件犯罪行為毒害社會大眾，惡性重大，審酌一切情狀，在法定刑內量刑，並無不適用法則及適用法則不當之違法。上訴人等之上訴核與得為第三審上訴之法定要件不相適合，應認其等之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。又本院為法律審，丙○○提出案發現場圖，無從審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十九日