裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(二)字第26號刑事判決
裁判日期：民國94年04月20日
裁判案由：常業重利
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(二)字第26號
上訴人即被告甲○○
丙○○上列上訴人等因常業重利案件，不服臺灣高雄地方法院87年度易字第5584號中華民國88年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第9447號，聲請併辦案號：同署87年度偵字第28993號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑壹年；扣案之帳單壹張、空白本票貳本及空白本票壹本，均沒收。
丙○○共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日；扣案之帳單壹張及空白本票貳本，均沒收。
事實
一、甲○○、丙○○共同基於乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當重利為常業之犯意聯絡，於民國（下同）86年12月間，在台灣新聞報刊登可供借貸之廣告及聯絡電話，由化名「楊先生」之甲○○負責與借款者接洽及商談利息之計算，另由丙○○負責催收利息或債款，適於86年12月30日，乙○○以前揭報載借款廣告之電話號碼，與甲○○聯絡表示因經商需款急用後，甲○○乃於該日在乙○○之高雄市○○區○○○街○○巷○○號4樓住處，與乙○○約定借款新台幣（下同）7萬元給乙○○，惟先預扣利息17500元而僅交付乙0000000元，並於借款時約定月利率1百分之利息，即乙○○嗣後以每10天為1期計息，每期需付17500元利息，此外，乙○○另須簽發本金3倍金額即面額21萬元之本票1紙給甲○○收執，乙○○經收受前揭向被告所借之52500元款項，並已向甲○○繳付10期利息計175000元，甲○○、丙○○並共同恃以維生，以之為業。乙○○嗣於87年4月8日第十一期繳息日屆至時，因無力繳付前揭重利，乃於87年4月20日晚上8時15分許向警報案，嗣於翌日下午4時許，丙○○在前揭乙○○住處索款時為警逮捕，當場被扣得甲○○所有供上開犯罪所用之帳單1張、預備供犯罪所用之空白本票2本及所收受之乙○○簽發之面額2萬5千元之支票各1張（付款人均係華南商業銀行，票號分別為DB0000000號、DB0000
000號））暨乙○○簽發之上揭面額21萬元本票1張等物（另查扣非直接供犯罪所用之行動電話及呼叫器1具）。
二、甲○○經警查獲前揭重利犯行後， 仍賡 續上開常業重利之犯意，在台灣時報刊登貸款廣告，以貸款他人收取重利，又於87年10月15日下午4時許，趁丁○○因小孩聯考失利繳交補習費及胞弟開工廠失敗需款急用之際，乃在高雄市○○區○○路○○號3樓丁○○住處，約定借予丁○○10萬元，而由丁○○簽發面額30萬元本票1紙及將其本人之身分證1張交甲○○收執後，甲○○實際僅交付丁0000000元，且與丁○○約定利率月息百分，即其須以每10日為1期，每期繳付被告利息25000元，而丁○○於87年12月1日在旗津國小前交付部份利息即1萬元給甲○○後，因無力償付前揭高額重利，乃報警偵辦，嗣於87年12月16日上午11時20分許，甲○○前往高雄市前金區高雄女中大門口向丁○○索款時為警逮捕，當場扣得前揭丁○○簽發之面額30萬元本票1張、及甲○○所有預備供上開犯罪所用之空白本票1本等物。另查扣丁○○之身分證1張（身分證業由丁○○領回）。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑而由原審法院簡易庭移由原審法院以通常程序審理及前揭警察局新興分局報請同署檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人乙○○固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，及共同被告丙○○於警詢中為陳述，查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，審理時予以提示並告以要旨，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○均矢口否認上開常業重利犯行，被告甲○○辯稱：我根本不認識乙○○，乙○○借款部分與我無關，我僅是將車子借給丙○○使用而已；至於丁○○借款部分，因丁○○與我是朋友關係，我只是單純借款給他，並非放高利貸，且當時我在賣衣服，不是以放高利貸為常業等語；被告丙○○則辯稱：我與乙○○是朋友，才會把錢借給她，且當時我是在做臨時工，1天2千元，1個月大概做15至20日，並非以放高利貸為常業等語。
二、惟查：
（一）上揭事實一部分，被告2人重利之事實，業據被告丙○○於警訊初供中承認其係負責持被害人乙○○簽發之本票、支票向乙○○索債，另乙○○所借金額係「楊仔」之甲○○負責與借款人洽接、核算利息等語在卷（見苓雅分局警卷第1頁、第2頁），並經被害人乙○○於警訊中指證被告2人上揭重利行為綦詳（見同上卷第4頁），復有於87年4月21日扣案之帳單1張、空白本票2本、乙○○簽發之面額2萬5千元之支票各1張（付款人均係華南商業銀行，票號分別為DB0000000號、DB0000000號）及乙○○簽發之面額21萬元本票1張。被告甲○○於偵查中供稱：
認識丙○○已5年，與之未結怨等語在卷（見9447號偵卷第24頁反面），則被告丙○○自不致誤指、誣陷被告甲○○，則被告丙○○上開於警訊供稱乙○○之借款係被告甲○○與曹女接洽、核算利息等情，應屬實在，被告甲○○有共犯此部分重利行為無疑。
（二）上揭事實二部分，被告甲○○重利之事實，已據被害人丁○○於警訊、本院前審、本次更審及本院審理時指證明確，被害人丁○○於本院前審仍到庭證稱：我於87年12月16日在新興分局所說均實在等語，於本次更審並稱係看到台灣新聞報而前往地下錢莊借錢的，借錢都是與甲○○接洽，催債也是甲○○來的等情（見本院前審91年2月18日訊問筆錄），於本院94年4月6日審理時亦結證稱：「我是看報紙廣告才向甲○○借錢，至於何報紙我已經不記得了。當時因小孩考大學沒有考上，需要補習費，且因為胞弟開工廠失敗，所以急需要錢，沒有考慮那麼多。」等語（見本院卷第55頁、第56頁），並有於87年12月16日查扣甲○○所有之空白本票1本、丁○○簽發之面額30萬元本票
1張、及被害人丁○○具領身分證之收據可資佐證；而被告甲○○於警訊已供稱不認識被害人丁○○，且自警訊及偵審中均供承有借款與丁○○無誤，足證被害人丁○○之指證屬實。
（三）被害人乙○○、丁○○以重利借款，顯然需款孔急，其中被害人乙○○部分，被告丙○○於本院準備程序時供稱：
乙○○要開店沒錢，我才借錢她等語（見本院卷第31頁），而被害人丁○○於本院前審訊問時亦陳稱：因女兒沒考上大學，要幾十萬的補習費，所以才向地下錢莊借錢等情（見本院上更㈠卷第51頁），於本院94年4月6日審理時亦結證稱：「我是看報紙廣告才向甲○○借錢，至於何報紙我已經不記得了。當時因小孩考大學沒有考上，需要補習費，且因為胞弟開工廠失敗，所以急需要錢，沒有考慮那麼多。」等語（見本院卷第55頁、第56頁），足見被告甲○○、丙○○係乘借款人需錢孔急之際，貸與借款人乙○○，被告甲○○又貸款與丁○○；貸與乙0000000元，每10日收取17500元之利息，貸與丁0000000元，每
10日收取25000元之利息，依此換算，月息達百分之百，非但高出法定週年利率百分之二十甚多，較諸一般民間借款利率約在月利率百分之一點五至百分之二之間，亦超出約50倍，客觀上其所取得之利益與原本顯不相當，其與重利罪之構成要件該當。
（四）又按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（參見最高法院82年度第一次刑事庭會議㈠及最高法院74年度台上字第6551號判決意旨）。本件被告2人雖於本院時否認有刊登報紙貸款廣告，然被告甲○○於警訊、偵查及原審中均坦承有對外刊登報紙廣告，被告丙○○於警訊時亦坦承刊登報紙貸款廣告，核與被害人乙○○、丁○○指訴之情節相符，且被害人與被告2人均不相識，如未透過報紙廣告，又如何知悉向被告貸款？雖當時移送機關未將報紙廣告一併移送，事隔七、八年後，已逾保存期限5年之時間，故不復存在，此有高雄市政府警察局新興分局94年3月7日高市警新分三字第0940004291號函及高雄市政府警察局苓雅分局94年3月7日高市警苓分三字第0940003504號函各1份附於本院卷第38之1頁、第41頁足憑，因此，應可認定案發當時被告2人確有刊登報紙貸款廣告，應可認定。此外，並有2本空白本票預備供借貸之用，而被告等貸放月利率多達一百分之利息等情狀觀之，被告2人確有以常業犯罪為職業之意思，且參諸上開說明，被告2人縱有其他正當職業（甲○○辯稱賣衣服，丙○○辯稱做臨時工），惟被告2人既有將重利犯罪賴以為業之意思，仍無礙被告2人常業重利罪之成立。
（五）被告甲○○雖於偵查中供稱：「自87年12月1日起，在鳳山市○○路○○○號8樓住家經營（地下錢莊）‧‧‧本金10萬元，月息2萬5千元，（借過）十幾人，（利息）先扣。」等語（見偵字第28993號卷第10頁正、反面），然被告甲○○於本院時否認有該部分重利犯行，且除被告於偵查中之自白外，又查無其他積極證據足資證明被告有該部分重利之犯行，因此自難僅憑被告唯一之自白遽以論罪，且該部分犯行亦未據公訴人起訴或移送併辦，故本院自毋庸另為無罪之諭知，核此敘明。
（六）綜上所述，足見被告甲○○、丙○○前開辯解，無非係飾卸之詞，不足採信。本件罪證明確，被告2人常業重利犯行，均堪認定。
三、被告甲○○、丙○○於上揭時地登報方式招徠不特定需款急用之人，貸予金錢與急迫用款之乙○○，且被告2人分任與借款人接洽商定借款額數、核算利息及催收債款等行為，被告甲○○並貸款與急迫用款之丁○○，並均對借款人收取月利率一百分之利息，核被告2人所為，均係犯刑法第345條之常業重利罪。公訴人起訴被告2人係犯刑法第344條之普通重利罪，尚有未洽，詳情如前所述，起訴法條應予變更。被告2人就貸款給乙○○部分所犯常業重利犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又查檢察官雖未就被告甲○○對於丁○○常業重利部份起訴，惟此部份與已起訴論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自得併予審判。
四、原審以被告2人罪證明確，因予論罪科科，固非無見；惟查：（一）原審疏未認定被告等重利貸款之利率究為多少，尚有未洽；（二）扣案之空白本票二本、空白本票一本係被告所有，供被告犯罪預備之物，並非供犯罪所用之物，而原審認係供犯罪所用之物，亦有違誤；（三）檢察官未就被告甲○○對於丁○○常業重利部分起訴，原審法院併予審究，惟未敘明其論據，亦有違誤。被告2人上訴，仍執前詞，否認犯罪，雖均無足取，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○犯罪之動機、目的、手段、被害人受害程度、被告甲○○與丙○○2人所共同犯罪中分任之角色及被告甲○○為警查獲後仍再犯罪等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑1年，被告丙○○有期徒刑6月，並諭知有期徒刑6月如易科罰金之折算標準。又扣案之帳單1張係被告甲○○所有，供被告2人共同犯罪所用之物、空白本票2本（87年4月21日查扣）係被告甲○○所有供共同犯罪預備之物，均經被告丙○○於警訊供明在卷，空白本票1本（87年12月16日查扣）係被告甲○○所有供犯罪預備之物，亦為被告甲○○所不否認，均應依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。至於乙○○簽發之面額2萬5千元之支票各1張及面額21萬元本票1張，該等支票及本票所載面額其中17500元部分，係法定限制內之利息，其餘限制外之重利，限制外之重利固係犯罪所得，限制內之利息即非犯罪所得；又所載面額其中525元部分係借貸本金，本應由乙○○償還，亦非犯罪所得；丁○○簽發之面額30萬元之本票1張，其中2萬5千元部分，係法定限制內之利息，其餘限制外之重利，限制外之重利，固係犯罪所得，限制內之利息即非犯罪所得；又所載面額其中7萬5千元部分係借貸本金，本應由丁○○償還，亦非犯罪所得，因上開支票、本票不得分割，自不能全部視為犯罪所得。而刑法第38條第1項第3款所謂因犯罪所得之物，係指該物全部係犯罪所得而言，如非全部而僅係不能分割之其中一部係犯罪所得，自不得視為全部犯罪所得予以沒收；況如沒收，被告依法可向乙○○、丁○○求償借貸之本金及合法之利息，將無該支票、本票作為憑據，從而自不得沒收該支票、本票。另扣案之行動電話1支及呼叫器1個，雖據被告丙○○於警訊中供明係留予被害人乙○○或聯絡清償債款之用，惟非直接供犯罪所用之物，即不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第345條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年4月20日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年4月20日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第345條
以犯前條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第344條(重利罪)
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科
1千元以下罰金。