裁判字號：最高法院90年台上字第7583號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第七五八三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月十四日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一六一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六五六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三年六月，於八十六年二月十四日執行完畢。又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑十月，及於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五年五月，嗣定其應執行刑為五年十月，自八十六年二月十五日起接續執行，至八十七年九月七日縮短刑期假釋出獄，刑期應至九十一年六月二十日始屆滿。復於假釋期間之八十八年八月二十八日晚上八時四十分許，與 張仁政 、 林正雄 、 李祥華 在新竹市○○路○○○巷○○號張仁政之住處聊天時，適遇具有司法警察身分之新竹市警察局第三分局南門派出所警員 劉增勇 前來執行戶口查察勤務。劉增勇因懷疑上訴人持有之手提包內藏有違禁物，遂要求上訴人將手提包交驗，果然發現其內藏有一包物品，乃質問是否毒品，上訴人倉皇奪回該物，並欲逃逸，劉增勇立即以持有毒品之現行犯予以逮捕，將之壓制在沙發上，置於實力監控之下，並搜得上訴人所有之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○‧三公克，違反毒品危害防制條例部分已另案判刑確定）及鐵器一支。上訴人被壓制後，以曾因車禍受傷，須海洛因止痛為由，向劉增勇求饒，並責怪張仁政為何不協助其脫困。此時上訴人及張仁政、林正雄、李祥華均向劉增勇求情，請求勿予追究，惟劉增勇表示公事公辦，並以行動電話聯絡同事前來支援，林正雄、李祥華見狀即先行離去。上訴人遭逮捕後，明知持前揭鐵器（長四十五公分、重三百六十九公克）敲擊人之頭部，足以取人性命，惟因甫假釋出獄，尚在假釋中，恐再入監服刑，為求脫逃，竟基於妨害公務、脫逃及殺人之故意，趁劉增勇打電話不及注意之際，持前開鐵器，猛力朝劉增勇之頭頂敲擊數下，並高呼「給你死、給你死」，致劉增勇之頭部外傷合併腦挫傷，當場流血。上訴人同時要求張仁政將鐵門關下，張仁政為便利上訴人脫逃，竟按下鐵門企圖困住劉增勇，妨害其執行公務，惟因劉增勇阻止，鐵門祇關下一半。嗣上訴人與劉增勇由客廳纏鬥至廚房，在廚房仍持續以鐵器攻擊劉增勇之頭部，其後又纏鬥至客廳，劉增勇仍執意追躡，上訴人竟再接續前開殺人、脫逃及妨害公務之犯意，持其隨身攜帶之小刀（長七公分、重十三公克），朝劉增勇之左側腰、左手臂等處猛刺數下，劉增勇仍抱住上訴人不放，於纏鬥時，撞破客廳之玻璃門，惟劉增勇仍不放手，張仁政見狀上前抱住劉增勇，以利上訴人脫身（張仁政部分已判刑確定），上訴人又以撞破之玻璃片攻擊劉增勇手部，致劉增勇腹部、左手臂及左手多處裂傷，劉增勇因受不了而放開手。上訴人隨即往屋外逃跑，於尚未脫離公權力監督範圍之際，適被趕來支援之警員逮捕，致脫逃未得逞。而劉增勇經送醫急救，始倖免於死亡等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決以：上訴人曾於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三年六月，於八十六年二月十四日執行完畢（即前案）。又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑十月，及於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五年五月，嗣定其應執行刑為五年十月（即後案），自八十六年二月十五日起接續執行，至八十七年九月七日縮短刑期假釋出獄，刑期應至九十一年六月二十日始屆滿。因前、後二案未合併定應執行刑，故前案已於八十六年二月十四日執行完畢，上訴人於八十八年八月二十八日再犯本罪，應論以累犯，並加重其刑（見原判決第二十七、二十八面，理由之㈠）。惟刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（本院八十八年七月二十日、八十八年度第四次刑事庭會議決議參照）。依上所述，則上訴人之前科，即原判決所指之上開前、後二案，有無依刑法第七十九條之一規定合併計算其執行期間而假釋，此與上訴人是否構成累犯有關。本院前次發回意旨已經指明，上訴人之前科資料表記載「指揮書所載執行完畢日期為八十六年二月十四日」，是否正確？有無執行完畢？應向相關機關查明。乃原審未予究明，即逕以上開二案未合併定應執行刑，故前案已於八十六年二月十四日執行完畢，上訴人於八十八年八月二十八日再犯本罪，應論以累犯，並加重其刑，仍嫌率斷。㈡刑法第五十五條前段所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名為一個犯罪行為之結果者而言，如果行為非僅一個，即與該條前段之規定無涉（本院三十年上字第二二七一號判例參照）。依原判決認定之事實，上訴人係先持鐵器猛力攻擊警員劉增勇之頭部，及持小刀猛刺劉增勇之左腰等處，犯殺人未遂罪；嗣上訴人為求脫身，又以碎玻璃割傷劉增勇之手部，於劉增勇因受不了而鬆手時脫逃，另犯暴力脫逃未遂罪。則上訴人先前之殺人未遂行為，與嗣後之暴力脫逃未遂行為，能否謂為僅有一個行為，即待斟酌。原判決於論罪時，以上訴人係一加害行為同時觸犯殺人未遂罪及暴力脫逃未遂罪，應依想像競合犯之規定，從一重處斷，亦有研求餘地。㈢死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明文。同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，其法定最高本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。乃原判決對於上訴人論以累犯時，竟就死刑、無期徒刑部分一併加重其刑（見原判決第二十八面第六至七行），亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十八日