裁判字號：最高法院90年台上字第7612號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第七六一二號
上訴人丙○○
乙○○甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月二十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第五六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第二五○五、二七五九、四七三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○分別係國營之中國石油股份有限公司（下稱中油公司）台灣營業總處桃園營業處（下稱桃園營業處）大園加油站、大竹加油站之代理值班站長，負責統一發票之填整及指導同仁按規定開立統一發票、協助站長為統一發票之使用與空白率之控制，即加油站統一發票之管理為其主管之事務，均為依據法令從事公務之人員，且均係從事業務之人。 陳文郎 、 李建和 （已經原審判處罪刑確定在案）係台北縣○○鄉○○路○○○號二樓廣榮營造工程有限公司（下稱廣榮公司）負責人、工地監工； 賴廣田 、 曾華鏘 （業經第一審判處罪刑確定在案）係桃園市○○路○○○號宜誠營造股份有限公司（下稱宜誠公司）負責人、工地監工；上訴人甲○○則係向廣榮公司、宜誠公司承攬挖土工程之工人，因而與該二公司工地監工李建和、曾華鏘熟識，嗣為求能繼續承攬該二公司之工作，乃思取得不實加油紀錄之統一發票交予該二公司虛報經營成本，以逃漏稅捐。適甲○○與桃園營業處八德加油站代理值班站長 施清貴 交情甚篤，乃央請施清貴登打不實之統一發票以供上開二家公司報稅之用，施清貴應允並請同加油站站長 鍾國雄 及丙○○、乙○○等人利用主管顧客加油登打統一發票事務之機會，據實登打顧客購油未索取之統一發票第三聯（存根聯），第一、二聯（收執聯、扣抵聯）則留下空白，交予施清貴登打不實金額，再交由甲○○提供前開二家公司用以報稅。施清貴分別與甲○○、鍾國雄、乙○○、丙○○明知廣榮公司、宜誠公司未在加油站加油，竟共同基於圖利他人、行使業務上登載不實文書（統一發票）及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，自民國八十一年二月間起，至同年十二月間止，由鍾國雄將其在八德加油站主管之空白統一發票第一、二聯一、二十張，丙○○將其在大園加油站主管之空白統一發票第一、二聯十二張，乙○○將其在大園加油站主管之空白統一發票一百七十一張，先後分次交予施清貴收受，再由施清貴將該等空白統一發票第一、二聯連同其在八德加油站利用主管統一發票登打事務所收集顧客未索取之空白統一發票第一、二聯（共計四百五十五張），先後在該等空白統一發票第一、二聯買受人欄分別登打廣榮公司統一編號00000000號、宜誠公司統一編號00000000號，並登載油品、數量、金額等不實事項，再於八德加油站或桃園縣○○鄉○○○街○○○號二樓甲○○住處交付甲○○（其按月製交發票所載金額累計如原判決附表一所示）。甲○○收受前開不實發票後，分別在台北縣林口鄉嘉寶村排水工程工地及桃園縣龜山鄉垃圾掩埋場，交予李建和與曾華鏘各七、八次。李建和、曾華鏘明知上情，竟各基於行使登載不實文書（統一發票）及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，將上開統一發票分別轉交廣榮公司、宜誠公司，而廣榮公司負責人陳文郎、宜誠公司負責人賴廣田 明知渠 等二公司並無前開虛列發票之交易紀錄，竟亦分別基於行使登載不實文書（統一發票）及為納稅義務人逃漏稅捐之概括犯意，將前開虛列統一發票交由不知情之各該公司會計人員，作為進項憑證，其中廣榮公司計扣抵營業成本新台幣（下同）三百六十一萬九千五百三十二元（起訴書誤為三百八十萬零五百元），宜誠公司部分扣抵三百四十九萬零二百八十五元（起訴書誤為五百三十五萬三千二百元），持向台北縣、桃園縣稅捐稽徵處、財政部台灣省北區國稅局台北縣分局申報而逃漏如原判決附表二所示之營業稅，足生損害於中油公司業務之管理及稅捐機關之稅收。施清貴、丙○○、甲○○於偵查中自白其犯行。丙○○復承上開概括之犯意，欲藉同一方式販售不實發票以圖利，明知泉有企業有限公司、巨邦營造有限公司（以下分稱泉有公司、巨邦公司）並未在加油站加油，竟向熟識之該二公司負責人 江秀梅 稱有剩餘油單統一發票可按面額百分之五出售供該二公司報稅等語，獲江秀梅首肯，丙○○即自八十一年三月間起至八十四年一月間止，將其因顧客未索取而取得之空白統一發票第一、二聯（共計五百八十九張），連續利用業務上之機會，將各該聯買受人欄登打泉有公司統一編號00000000號或巨邦公司統一編號00000000號，及登載油品、數量、金額等不實事項，按月在桃園縣大園鄉大竹國中附近交付江秀梅，再由江秀梅交由該二公司不知情之會計人員，憑向稅捐機關報稅以逃漏稅捐。江秀梅又將上情告知金東霖企業有限公司（下稱金東霖公司）負責人 林怡君 ，並獲首肯，江秀梅、丙○○共同基於圖利、行使業務上登載不實文書（統一發票）及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，自八十三年一月間起至同年十二月間止，由丙○○以同一手法，連續製作不實之統一發票第一、二聯，共計四百五十九張，以幫助金東霖公司逃漏稅捐。林怡君明知該公司並無前開附表虛列發票之交易紀錄，亦基於行使登載不實文書（統一發票）及逃漏稅捐之概括犯意，連續將前開虛列統一發票委由不知情之公司會計人員為進項憑證，扣抵營業成本共七百三十八萬四千六百四十六元，持向桃園縣稅捐稽徵處虛報營業稅而逃漏如原判決附表二所示營業稅及營利事業所得稅，足生損害於中油公司業務之管理及稅捐稽徵機關之稅收。丙○○共向江秀梅、林怡君分別收取五十四萬二千零六十六元及三十六萬九千二百二十元之不法利益等情。因而撤銷第一審關於上訴人等三人之科刑判決，改判論處丙○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利，甲○○共同連續與依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利各罪刑，固非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例第六條第一項第三款之圖利罪，係公務員職務上圖利罪之概括規定，如其圖利行為合於其他特別規定者，即應從其特別規定，未可概以圖利罪相繩。又刑法第二百十五條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人本於業務上作成之文書者而言。原判決既認定丙○○為中油公司桃園營業處大竹加油站代理值班站長，利用其為顧客加油登打統一發票之機會，將顧客未索取之統一發票第一、二聯留白，交由施清貴登載不實之買受人、油品、數量、金額等事項，再由甲○○交予廣榮公司或宜誠公司作為進項憑證持向稅捐機關申報營業稅及營利事業所得稅，以逃漏稅捐，或自行登載不實之買受人、油品、數量、金額等事項，按所載金額百分之五計算之價格，售予江秀梅，或經江秀梅媒介售予金東霖公司負責人林怡君，江秀梅、林怡君取得該等登載不實之統一發票後，分別轉交予泉有、巨邦公司或金東霖公司不知情之會計人員作為該等公司之進項憑證，持向稅捐機關申報營業稅及營利事業所得稅，以逃漏稅捐；乙○○為中油公司桃園營業處大園加油站代理值班站長，亦利用其為顧客加油登打統一發票之機會，將顧客未索取之統一發票第一、二聯留白，交由施清貴登載不實之買受人、油品、數量、金額等事項，再由甲○○交予廣榮公司或宜誠公司作為進項憑證持向稅捐機關申報營業稅及營利事業所得稅，以逃漏稅捐等情，則中油公司之顧客未索取之統一發票第一、二聯，是否屬於無經濟價值之廢紙﹖如非屬於廢紙，其所有權屬於何人﹖中油公司規定如何處理﹖丙○○、乙○○交予施清貴或自己出售者各如何取得﹖原來是否為其二人業務上所持有之物﹖凡此俱與認定上訴人等之行為係成立貪污治罪條例第六條第一項第三款之圖利罪抑或他罪，至有關係，應予釐清，乃原審未詳予調查並根究明白，即遽行判決，自有查證未盡之違法。又原判決事實欄所載丙○○、乙○○交予施清貴作成之統一發票第一、二聯，似非施清貴本於業務上所應作成之文書，則該等統一發票第一、二聯，是否屬於刑法第二百十五條所稱業務上作成之文書，非無可疑，原審未詳予審究，又未於判決理由內詳細說明，遽認上訴人等此部分行為成立刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，同有可議。（二）有罪判決書之事實欄所記載之犯罪事實，乃確定國家刑罰權範圍之事實，不但是適用法律之準據，且係判明判決事實與起訴事實是否具有同一性之依據，故其所記載之社會事實，不僅須符合犯罪構成要件，亦須足以辨別犯罪之同一性，始為適法。查丙○○、乙○○交予施清貴或丙○○自己登載不實之買受人、油品、數量、金額等事項之統一發票第一、二聯所登載日期、金額及號碼，乃判斷原判決認事用法是否適當及判決事實與起訴事實是否具有同一性之根據，原判決事實欄未予記載，本院尚無從據以判斷，自難謂為適法。又原判決書既無附表一，則其事實欄載稱施清貴「按月製交發票所載金額累計如附表一所示」，同有未洽。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知上訴人等無罪部分，檢察官起訴書既指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予發回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十日