臺灣高等法院92年度上易字第1688號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1688號刑事判決

裁判日期：民國92年12月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一六八八號
上訴人即被告甲○○右被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度易緝字第八三號，中華民國九十二年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三二號、第二八四號、第三三一號；併辦案號：同署九十二年度毒偵字第一八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院於民國八十六年十月二十二日以八十六年易字第二三五九號判決判處有期徒刑三月，緩刑三年確定，嗣於緩刑期滿前，復因違反藥事法案件，經原審以八十七年訴字第三四六號判決判處有期徒刑三月確定，經撤銷前案緩刑後，所犯上開二罪，由原審裁定應執行有期徒刑五月，並於八十八年八月二十六日執行完畢出監。又甲○○前因二次施用毒品案件，第一次經原審於八十七年八月二十日，以八十七年訴字第三四六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由原審於八十七年十一月三十日，以八十七年訴字第三四六號判決判處免刑確定，第二次經依原審八十九年毒聲字第一六二六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，復由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十年五月十八日以九十年度毒偵緝字第八六號處分不起訴確定。嗣甲○○基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十年十一月二十一日、九十年十二月十二日、九十一年一月十四日及九十一年十二月二日十四時三十分許，採尿前回溯九十六小時內某時，連續在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號住處，以自製吸食器施用第二級毒品安非他命（甲○○分別因：①依毒品列管人口，分別於九十年十一月二十一日、九十年十二月十二日及九十一年一月十四日受通知至警局接受採尿送驗；②於九十一年十二月二日十四時三十分許，以甲○○因案通緝中，在上址住處將其逮捕，當場扣得甲○○所有之安非他命吸食器二組、安非他命殘渣袋（內含安非他命殘渣，無從剝離）二十四只，並採其尿液送驗。）。嗣甲○○親採之尿液經送鑑驗後，均呈毒品陽性反應，始悉上情。
二、案經台北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，復查被告前後四次親採之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心鑑驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該中心出具之濫用藥物檢驗報告四紙附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署九十一年度核退字第一六八七號卷第八頁、九十一年毒偵字第三二號卷第十頁、毒偵字第二八四號卷第二十頁、毒偵字第三三一號卷第九頁），此外並有被告所有之安非他命吸食器二組、安非他命殘渣袋二十四只（內含安非他命殘渣，無從剝離）扣案足憑，足認被告自白與事實相符，堪予採信。被告前因二次施用毒品犯行，分別經原審裁定送觀察、勒戒後，均認無施用毒品傾向，業經原審判決免刑及由臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定在案，有判決書、不起訴處分書及台灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參。復按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多關係有關，依上開資料推斷，最長可能不會超過四日（參見行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函）。而按初次施用毒品者，經人體代謝作用於八小時內即有約百分之八十之量排出，二十四小時之後，即有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有殘餘微量排出，吸用者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀），仍可能被檢測出（參見憲兵司令部八十年三月二十五日（八０）鑑驗字第０九九九號函）。經查被告甲○○係於九十年十一月二十一日、九十年十二月十二日、九十一年一月十四日及九十一年十二月二日十四時三十分許，採尿前回溯九十六小時內某時，連續在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號住處內非法施用第二級毒品安非他命，其於不起訴處分確定後五年內，三犯本案施用毒品罪，事證明確。
二、按安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，其持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收。被告先後數次施用第二級毒品犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依刑法第五十六條規定加重其刑。起訴書雖僅記載被告三次為警通知採尿時回溯四日內某時，在不詳地點施用安非他命犯行，惟被告前揭所載其餘犯行與起訴犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，業據認定如前，復經公訴人於原審審理時補充更正犯罪時間及移送併案審理，基於審判不可分原則，自應併予審究，附此敘明。又被告曾犯事實欄所載前科犯行，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
三、扣案之安非他命殘渣袋，因內含第二級毒品安非他命殘渣且無從剝離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬。又扣案安非他命吸食器二組，係被告所有並供本件犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規宣告沒收。
四、原審以上訴人即被告甲○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告前曾施用毒品觸法，經警查獲後仍未戒絕，猶不知悛悔，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，惟未危及他人，犯後坦承犯行，及其犯罪手段、犯後態度等一切情狀，就連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑八月，經核原判決認事用法，均屬正當，量刑亦稱妥適。上訴意旨仍執前詞，並空言指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十五日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官江國華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秋萍中華民國九十二年十二月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
刑法第三十八條第一項第二款：
左列之物沒收之：
二、供犯罪所用或供犯罪預備之物。