裁判字號：最高法院92年台上字第3569號刑事判決
裁判日期：民國92年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三五六九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣東成技能訓練所執行）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月十五日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四七五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國八十七年十二月十四日下午三時許，在臺南縣新營市福特汽車公司附近，本於單一犯意向綽號「阿文」之不詳姓名成年男子購入第二級毒品安非他命後予以持有，擬供自己施用。又因前獄中好友 方水濱 毒癮發作，需施用海洛因，而於同年月十五日十一時許打呼叫器與被告聯絡，向之索取少許海洛因解癮。被告基於久年好友需要，因而臨時起意，同意無償轉讓少許海洛因予方水濱。雙方約定在臺南市見面。方水濱抵達臺南市後，即與被告、 李鳳娟 （王妻）同車欲去租賃房屋，已接近毒品而隨時可得移轉之著手。因被告駕駛自用小客車，於同年月十五日下午十四時許，途經臺南市○○路○段東帝士百貨公司大門前，誤闖紅燈，為警攔車盤查，當場在其所駕駛之上開自用小客車座椅上外套內，查扣得其持有之海洛因淨重一三一‧九六公克，安非他命淨重一四‧０五公克，及電子磅秤一只、塑膠夾鏈袋九十四個等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告轉讓第一級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠依起訴書之記載，檢察官係起訴被告於八十七年十二月十五日下午，駕駛自用小客車至台南市○○路○段東帝士百貨公司大門前，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，被警查獲，並未起訴被告係意圖營利而販入第一、二級毒品。原判決卻於理由謂「本案公訴人既認被告係以意圖販賣而販入毒品海洛因、安非他命，理應依販賣毒品既遂罪提起公訴，何以依毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有毒品，理論上即有矛盾，」云云，顯然誤認檢察官起訴被告意圖營利而販入第一、二級毒品，其理由之說明與起訴書之記載不符，自屬理由矛盾。㈡原判決於理由欄說明被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之行為，並無積極證據證明被告有意圖販賣事實，此部分係與持有第二級毒品安非他命部分同時同地出於一購買行為而持有，有想像競合犯裁判上一罪之關係，而就此部分不另為無罪之諭知。但持有第一級毒品與第二級毒品既為想像競合犯之關係，何以未從重依持有第一級毒品罪處斷，而從輕罪之持有第二級毒品罪論處，其法律之適用自屬違誤。且又謂「被告單純持有此部分海洛因之低度犯行，應為檢察官上開予以不起訴之施用高度犯行所吸收，自一併為該不起訴效力所及」云云，其理由之論敘顯然前後矛盾。而被告持有第一級毒品海洛因部分，既為檢察官不起訴效力所及，與被告持有第二級毒品部分，是否尚具有裁判上一罪關係，亦非無疑，原判決未予釐清，遽行判決，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至於原判決論處被告持有第二級毒品部分，依檢察官起訴之事實，與論處罪刑部分有審判上不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月一日
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