裁判字號：最高法院92年台上字第3559號刑事判決
裁判日期：民國92年06月27日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三五五九號
上訴人甲○○選任辯護人 陳寬強 律師右上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年一月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第一四九三號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第八五五一號、第九八三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人甲○○共同連續商業負責人，明知為不實之事項而填製會計憑證罪刑（處有期徒刑六月，原判決另論處上訴人業務侵占、背信等罪刑部分，屬不得上訴於第三審之罪，且未經提起上訴而確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於原審具狀聲請傳訊證人 吳松森 、 廖雀 、告訴人 顧珮箴 對質，以證明吳松森係受顧珮箴威嚇利誘，而配合顧珮箴誣陷上訴人及私立南開工商專科學校（下稱南開工專）與廠商簽訂工程合約，均係由顧珮箴出面，其亦難辭責任。另請求傳訊財政部台灣省中區國稅局於民國八十三年、八十四年間主辦南投地區涉嫌借牌建築營造廠及業主違章案件之人員或該等案卷檔案室主任或管理員，以說明該局何以拒將八十三年、八十四年間對南開工專建築涉嫌違章借牌之調查案卷移送法院。又聲請向主管機關查證新工營造有限公司（下稱新工公司）、 中峰 營造工程有限公司（下稱中峰公司）曾否因本件違章借牌事件遭撤銷牌照。詎原審對上開證據未加調查，且僅就上訴人聲請傳訊證人吳松森、廖雀、告訴人顧珮箴及向主管機關查證新工公司、中峰公司曾否因本件違章借牌事件遭撤銷牌照部分，認無調查之必要，於理由內一語帶過。就上訴人聲請傳訊財政部台灣省中區國稅局於八十三年、八十四年間主辦南投地區涉嫌借牌建築營造廠及業主違章案件之人員或該等案卷檔案室主任或管理員，說明該局何以拒將八十三年、八十四年間對南開工專建築涉嫌違章借牌之調查案卷移送法院部分，則未說明無調查必要之理由，復未裁定駁回上訴人此項調查證據之聲請，顯有證據調查未盡及理由不備之違法。（二）上訴人並未因建築校舍而借用新工公司、中峰公司牌照，此部分事實早經稅務機關調查後認無其事而結案，而共同被告吳松森在國稅局訊問時已堅稱無借牌情事，並向上訴人提出書面報告，自難以其事後在告訴人顧珮箴威嚇利誘下所為之供述，推翻其在前之陳述。況且吳松森在偵查及第一審之供述，不但與其早年送交予上訴人之書面報告內容不同，亦與其在國稅局之陳述有異，吳松森為本案共同被告，不能以其有瑕疵之自白，採為認定上訴人有罪之證據，九十一年一月二十一日聯合報第八版刊載 許聰元 無罪一案可供參考。（三）九十年一月十五日中國時報刊載借牌行為之法律責任一文，說明法院審理營造業借牌行為幾乎均判無罪，可見借牌建築行為，乃業者循法律途徑之權宜措施，其過程並未違法，亦無惡性，對國家、社會復未造成任何損害。（四）上訴人之選任辯護人陳寬強律師閱卷時發現臺灣南投地方法院檢察署偵查卷第五十九頁乃法務部調查局南投縣調查站八十五年十月四日（８５）投法仁字第八五一二０九號函，該函主旨載明：「續送南開工專董事長顧珮箴檢舉該校前校長甲○○調查筆錄、新建教室工程、圖書館新建工程合約書、七十九至八十二年會計憑證等影本、吳松森報告書影本、中區國稅局函影本三份，請併案參處」，惟該函右上角復浮貼載有：「卷內沒有看到函」等字之便條一紙，而上訴人在原審一再聲請調閱國稅局南投分局調查南開工專借牌建築之調查案卷，原審若加調查，則上開函文內所稱之中區國稅局函件三份應可呈案，不容該分局以顧左右而言他之方式，拒絕提出云云。
惟查原判決依憑上訴人在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）供認犯罪之自白、第一審共同被告吳松森、原審共同被告 林勝輝 、 陳聖哲 分別在調查局中機組及偵查中之供述、證人 謝錫昌 、 林慶龍 之證言、告訴人顧珮箴之指述、卷附新建大樓工程合約書影本、支出傳票影本一冊等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之違反商業會計法犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。復列舉理由，說明陳聖哲、林和傑在第一審所為有利於上訴人之供述，不足採信及上訴人聲請傳訊證人吳松森、廖雀、告訴人顧珮箴對質、向主管機關查證新工公司、中峰公司曾否因本件違章借牌事件遭撤銷牌照，均無必要。再以：「財政部台灣省中區國稅局南投縣分局八十九年十月三十日中區國稅投縣資字第八九００二二四二三號函復稱：並未對該工程為調查」，說明已依上訴人之聲請向財政部臺灣省中區國稅局南投縣分局調閱南開工專興建西教學大樓工程、圖書館大樓工程、東教學大樓工程之調查卷宗無著。就形式上觀察，原判決並無未盡證據調查能事、理由不備、採證違背證據法則等違背法令之情形。上訴意旨（一）置原判決理由內已詳細說明之事項於不顧，徒憑已意，任指原判決未盡證據調查之能事，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於上訴人聲請傳訊財政部台灣省中區國稅局於八十三年、八十四年間主辦南投地區涉嫌借牌建築營造廠及業主違章案件之人員或該等案卷檔案室主任或管理員，說明該局何以拒將八十三年、八十四年間對南開工專建築涉嫌違章借牌之調查案卷移送法院。惟財政部台灣省中區國稅局南投縣分局既於八十九年十月三十日以中區國稅投縣資字第八九００二二四二三號函覆原審法院稱：「關於囑檢送私立南開工商專科學校新建西教學大樓工程、圖書館大樓工程、東教學大樓工程之調查案卷乙案，因本分局並未對該工程調查，致無從提供」（見原審卷第二一四頁），則原審未再傳訊財政部台灣省中區國稅局於八十三年、八十四年間主辦南投地區涉嫌借牌建築營造廠及業主違章案件之人員或該等案卷檔案室主任或管理員，對業已查證明白之事，為重覆之調查，自未違法。上訴意旨（四）仍執此指摘原判決未盡證據調查能事，自非依據卷內資料而為主張。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決以上訴人在調查局中機組供認犯罪之自白與第一審共同被告吳松森、原審共同被告林勝輝、陳聖哲分別在調查局中機組及偵查中之供述、證人謝錫昌、林慶龍之證言及告訴人顧珮箴之指述，相互印證，因而採納第一審共同被告吳松森在調查局中機組及偵查中供述，作為判決證據資料之一，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，於證據法則無違，至於聯合報刊載之許聰元判決無罪一案及中國時報刊載之借牌行為法律責任一文，與本案情形並非完全相同，無足據為有利於上訴人之認定，上訴意旨（二）、（三）執此指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。綜上所論，上訴人就原判決關於違反商業會計法部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至於原判決認與上訴人違反修正前商業會計法第六十六條部分有牽連犯裁判上一罪關係之連續行使業務上登載不實文書罪部分，原判決認係該當於刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪之規定，經核刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上訴人就與之有裁判上一罪關係之違反修正前商業會計法第六十六條之重罪部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之行使業務上登載不實文書輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就該部分復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之聯合報影本二紙、中國時報影本一紙及法務部調查局南投縣調查站八十五年十月四日（８５）投法仁字第八五一二０九號函影本二份等件，均無從斟酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月三日
Ｋ