裁判字號：最高法院91年台上字第7550號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七五五０號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年九月二十四日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第三四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四七五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十二年間犯妨害兵役、施用毒品罪，經第一審法院分別判處有期徒刑七月及三年四月，定應執行刑為有期徒刑三年十月確定，並於八十六年三月六日出監執行完畢。猶不知悔改，於八十七年十二月十四日下午三時許，在臺南縣新營市福特汽車公司附近，本於單一犯意向綽號「 阿文 」之不詳姓名成年男子以新臺幣（下同）五十五萬元同時購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後予以持有，擬供自己施用。嗣因前獄中好友 方水濱 毒癮發作，需施用海洛因，而於同年月十五日十一時許打被告呼叫器，向被告索取少許海洛因解癮。被告基於好友需要，因而臨時起意，同意無償轉讓少許海洛因予方水濱。適其人在臺南市，因而約定在臺南市見面。方水濱抵達臺南市後，即與被告及其妻 李鳳娟 同車欲去租賃房屋，已接近毒品而隨時可得移轉之著手，因被告駕駛自用小客車，於同年月十五日下午十四時許，途經臺南市○○路○段東帝士百貨公司大門前誤闖紅燈，為警攔車盤查，當場在其所駕駛之自用小客車座椅上外套內，查扣得其持有之海洛因淨重一三一‧九六公克（分裝成三大包、二十一小包，包裝重一二‧０一公克），安非他命淨重一四‧０五公克（分裝成四小包，包裝重一‧五九公克），及電子磅秤一只、塑膠夾鏈袋九十四個等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告持有第一級毒品，及轉讓第一級毒品（均累犯）等罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決係以被告於民國八十二年間犯妨害兵役、施用毒品罪，經第一審法院分別判處有期徒刑七月及三年四月，定應執行刑為有期徒刑三年十月確定，並於八十六年三月六日出監執行完畢，於五年內再犯本件之罪，而依累犯論處。但查被告前揭所犯妨害兵役及施用毒品罪所處有期徒刑七月及三年四月，經定執行刑三年十月，於八十二年八月二十三日入監執行，八十五年三月六日縮短刑期假釋出獄，應於八十六年三月十一日縮短刑期執行期滿，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表所附台灣台南地方法院檢察署八十二年度執更字第一六三六號可按（見原審上更㈣卷第三十三頁）而被告於該案假釋期間又犯煙毒罪，經台灣台南地方法院檢察署以八十五年度營偵字第一三七六號，於八十五年十二月十九日起訴，經第一審法院於八十六年五月十五日判處有期徒刑三年四月，被告上訴後，原審法院於八十六年八月十九日駁回上訴確定在案（見同上卷第三十四頁）。前揭資料所載如果屬實，則被告於假釋期間，似已再犯罪，該假釋之前案不能認已執行完畢。且依台灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，台灣台南地方法院檢察署八十七年度執更字第三三六號所執行之有期徒刑十一月二十三日，是否即為前揭撤銷假釋之殘刑？（見同上卷第三十四頁）此與認定被告是否構成累犯攸關，原判決未詳細調查審認，遽依累犯規定論處被告罪刑，尚嫌速斷，難昭折服。㈡按意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有毒品之低度行為，應為高度之吸用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。本件被告持有毒品，已自承係供己吸食之用。則被告是否因施用毒品，經送觀察勒戒？有無經強制勒戒？是否經強制勒戒期滿？有無經不起訴處分？此與認定被告應否成立持有毒品罪攸關。原判決未調查審酌，遽依持有第一級毒品罪論處，難認已盡職權調查能事。檢察官及被告上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月三十一日