裁判字號：最高法院92年台上字第3561號刑事判決
裁判日期：民國92年06月27日
裁判案由：妨害風化等
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三五六一號
上訴人臺灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十九年十二月二十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五一一號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十六年六月十四日二十三時許，透過不知情之楊○○邀約已滿十二歲之告訴人少女孫○○（下稱 孫女 ，000年0月0日生）及其胞弟即未滿十二歲之兒童孫○○（下稱 孫童 ，000年0月0日生），並以機車 將渠 等自其住宅（高雄縣燕巢鄉）附近，載往臺南市黃金海岸ＫＴＶ唱歌。至翌（十五）日上午五時許唱歌完畢，孫女、孫童均被同去唱歌之人以機車載至被告臺南市○○路○○○巷○號租住處，孫女、孫童到達上址後均表示欲回家。詎被告將鐵捲門放下，並掌控其開關之遙控器，而將其二人私禁在內，使不能返家。嗣因孫童一直朝鐵捲門的信箱口向外喊叫，被告恐引起外人注意，始於同（十五）日下午五時許，以機車載孫童至臺南火車站，孫女則仍被拘禁於上開處所。同日下午七時許，被告返回上址，孫女表示要回家，其乃以機車載孫女至高雄縣岡山鎮地區繞行，虛以應付，旋又折返上開租處，仍將孫女拘禁於該地。至次（十六）日上午零時許，被告突另萌猥褻犯意，以強暴手段使孫女不能抗拒，強行撫摸其胸部及下體私處，前後歷時約十分鐘方罷手，惟仍不讓孫女離去。 嗣孫童 返家告訴其父母後，憑記憶尋得上址，乃報警於同日上午八時許，前往救出孫女。因認被告涉犯刑法第三百零二條第一項私行拘禁及修正前同法第二百二十四條第一項強制猥褻罪嫌等語。而經審理結果，認不能證明被告犯罪，因將第一審法院分別論處被告私行拘禁、對女子以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。
惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查者，即難遽為被告有利或不利之認定。證人楊○○於第一審證稱：「在甲○○家，孫童有說要回去，孫女說孫童要回去，她也要回去，十五日下午孫童說要回去，甲○○說他機車無法載四人，所以先載孫童到火車站」、「（問：是否甲○○將鐵門拉下不讓孫女、孫童走？）有的」、「下午（指八十六年六月十五日）五點以後，甲○○就沒有不讓孫女回去」（見第一審卷第二十四頁），另證人即被告堂弟鄭○○於警訊復供稱：「（問：孫女有無告之想返家？為何又帶回○○○巷○號？楊○○又去何處？）有告訴我及我堂哥甲○○要回去燕巢」、「十六日凌晨一時許因發現外面有人，我堂哥叫楊○○、孫女從後門逃走」（見警局卷第七頁背面、第八頁），而被告於警訊中亦供認：「（問：你與鄭○○及孫女於八十六年六月十六日凌晨零時許有無將租屋處鐵門拉下並上鎖不准外出？）有的」（見警局卷第三頁背面），則被害人孫女姊弟指述被告將租住處鐵門拉下，不讓渠等返家，似非全然無據。原審對於上開不利於被告之證據未予審酌，復未於判決內說明不足採納之理由，自有理由不備之違法，本院前次發回意旨，即已指摘及此，惟原判決仍未補正，致原有理由不備之瑕疵，依舊存在。（二）刑法第三百零三條第一項妨害自由罪之犯罪行為雖具有繼續性，惟其既、未遂之區別，應以被害人之行動自由已否遭剝奪為準。至於行為人私行拘禁或剝奪被害人行動自由既遂後，於犯罪行為繼續期間，縱令終止犯意，回復被害人行動自由，對原已成立之妨害自由犯罪，不生影響。孫女在上訴審及原審供稱：「（問：甲○○載妳弟弟去火車站後，要回頭再載妳去火車站這段時間，是否甲○○太太有去？）有的，她問我如何來，我告訴她，我在等他們回來載我回去」、「他（指被告）太太來一下就走了，她問我為何在這邊，她問一問就走了，當天他太太沒有住那邊，她門只開一半，外面又下雨，被告叫我在那邊等，會有人來載我，而且我又不認識路，不知道怎麼走」（見上訴卷第四六頁背面、原審卷第三五頁），雖意指被告載送孫童赴火車站期間，孫女係獨自一人留在被告租住處，此時其行動自由或已回復，惟以孫女上開供述，與證人楊○○證稱：「下午五點以後（即被告載孫童赴火車站之後），甲○○就沒有不讓孫女回去」（見第一審卷第二十四頁），相互印證，則自八十六年六月十五日上午五時起，迄同日下午五時之前，孫女之行動自由曾否遭被告拘束，仍待釐清。（三）孫女於警訊及偵審中一再指訴被告有撫摸其胸部及下體之猥褻行為，而被告確曾對孫女為肢體碰觸，復經證人即被告之堂弟鄭○○在警訊中供稱：「甲○○那時只牽孫女的手」、「我堂哥甲○○有牽過她手」（見警局卷第七頁背面、第九頁背面），參諸行為時孫女尚未滿十三歲，與被告素昧平生，毫無嫌隙，結識復不過一天左右，其何以不顧本身榮辱虛構事實誣指被告猥褻﹖原判決未予審認、說明，自屬理由不備。又證人即查獲本案警員 沈耕宇 在上訴審雖證稱：「鄭先生與小女孩（即孫女）坐在窗戶前靠近矮櫃後面的地上，樣子很像剛睡醒的情形，二人睡眼惺忪」（見上訴卷第一三九頁背面），惟另一查獲員警 張淵傑 却證稱：「（問：是否有剛睡醒的樣子或是否有疲倦的樣子？）看起來不是很疲倦，也不像剛睡醒的樣子」（見同上卷第一二五頁），原判決就沈耕宇、張淵傑相互歧異之證述，未說明如何取捨，即逕採納沈耕宇之證言，指駁孫女之指訴，並據之為有利於被告之認定，亦有理由不備之違法。（四）性侵害犯罪案件，法院依刑事訴訟法第二百八十九條行言詞辯論程序前，應予告訴人陳述意見之機會，但告訴人 陳明 不願到場或經合法傳喚無正當理由而不到場者，不在此限，為性侵害犯罪防治法第十二條第三項所明定。本件檢察官係以修正前刑法第二百二十四條第一項強制猥褻罪對被告起起公訴，該罪名屬性侵害犯罪防治法第二條所列之性侵害犯罪。則事實審法院踐行刑事訴訟法第二百八十九條言詞辯論程序前，除告訴人已陳明不願到場或經合法傳喚無正當理由而不到場者外，自應予告訴人陳述意見之機會。卷查告訴人黃○○（即孫女之母）及孫女於原審均未陳明於言詞辯論期日不願到場，原審未通知告訴人黃○○及孫女於審判期日到庭，予渠等陳述意見之機會，即行刑事訴訟法第二百八十九條之言詞辯論程序，其所踐行之訴訟程序，顯與上開規定有悖。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又被告行為後，刑法第二百二十四條已於八十八年四月二十一日修正公布，更審如為有罪判決，應注意新舊規定之比較適用，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月三日
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