裁判字號：最高法院92年台上字第3555號刑事判決
裁判日期：民國92年06月27日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三五五五號
上訴人乙○○
身分證甲○○
身分證丙○○丁○○右上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月二十三日第二審判決（八十九年度上訴字第八○五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一六九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○（澳門地區人民）於民國八十八年三月間，在臺南市○○路○○○號開設萬豐行，為萬豐行實際負責人，以上訴人丙○○名義，擔任名義負責人，嗣於同年八月間，將名義負責人變更為 吳坤聰 ，乙○○仍為萬豐行之實際負責人，並聘僱上訴人甲○○（香港地區人民）及上訴人丁○○為該商行經理；乙○○、甲○○、吳坤聰、丙○○、丁○○等五人均明知該商行登記之營業項目為「一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業。三、資訊軟體服務業。四、資料處理服務業。
五、電子資訊供應業。」並不包括仲介及提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單操作外幣保證金交易業務；且未經財政部證券暨期貸管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問及服務事業，渠等五人竟未經許可，擅自以萬豐行名義經營仲介外幣保證金交易之期貨顧問事業及期貨服務事業，其方式是先以萬豐行名義招募兼職人員，於錄取新進人員後，再由甲○○、丁○○二人對新進人員 郭香吟 等人施予外匯買賣之操作、分析等訓練，並提供與萬豐行合作之澳門華基利投資顧問公司（下稱華基利公司）海外客戶買賣外匯之資料，教導新進人員計算盈虧，藉機吸收成為客戶，而由萬豐行提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單操作外幣保證金交易業務，並提供華基利公司之買賣合約書供客戶簽約，招攬客戶 翁譓雯 、 顏淑絃 等人先匯入開戶保證金美金一萬元不等至華基利公司指定之帳戶，完成開戶手續後即可進行外匯保證金之交易，其交易商品為歐元（八十八年一月前為德國馬克）、英鎊、瑞士法郎、日幣等四種，下單買賣之保證金為每口美金一千元，隔夜為每口美金二千元，每次最低交易口數為一口，客戶欲下單買賣時可透過萬豐行提供之免費專線電話下單至澳門華基利公司，或在家中自費打電話下單至華基利公司，每買賣一口，華基利公司則向客戶收取成交價格上下五點之手續費，而華基利公司每日將當日成交情形，依個別客戶製作日結表，傳真予萬豐行，客戶看表後則知盈虧，萬豐行則向華基利公司抽取每口交易佣金美金三十元，萬豐行並提供金融資訊報價、場地、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交單交易等情，因而維持第一審論處上訴人等共同未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑（乙○○、甲○○各處有期徒刑六月，均緩刑三年；吳坤聰、丙○○各處有期徒刑四月，均緩刑二年），駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定：乙○○係萬豐行之實際負責人，丙○○為萬豐行之名義負責人，丁○○為經理；然於理由欄並未說明其所憑之證據，有理由不備之違法；又依乙○○、甲○○、吳坤聰等於八十八年八月九日在法務部調查局台南市調查站（下稱台南市調查站）調查時之供述之丁○○於八十八年八月二十三日在該調查站及偵查中之供述，萬豐行之名義負責人，於八十八年七月十四日，由丙○○變更為吳坤聰，原判決於事實欄竟載稱：「同年（八十八年）八月，徵得吳坤聰同意，將名義負責人變更為吳坤聰」（原判決正本第二頁）；與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決於理由欄謂：「扣案如附表編號四、六、十二號所示之物，為萬豐行實際負責人被告乙○○所有，供犯上開犯行所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收」（原判決正本第十三頁）；然原判決附表編號四、六、十二號所示之物，係乙○○所有，且係供本件犯罪所用之物，原判決未說明所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈢原判決於理由欄說明：被告甲○○辯稱伊係乙○○朋友，到過萬豐行而已，並非該行經理一節，經查被告甲○○於八十八年間入出臺灣地區多達十一次，留滯臺灣長達二百六十多日，有內政部警政署入出境管理局八十九年七月二十八日（八九）境信昌字第四八五七一號函在卷可稽，顯非看朋友而已，被告甲○○所辯其並未萬豐行業任職乙節，顯屬臨訟卸責之詞，難為憑信」；惟甲○○於八十八年間入出台灣地區十一次，滯留台灣二百六十多日，何以得認定其入境台灣係任職萬豐行為經理？原判決未說明認定之理由，自有違誤。㈣財政部證券暨期貨管理委員會（八六）台財證（五）字第五六五六○號函說明：「期貨交易法第三條第一項第四款所規定槓桿保證金交易係指當事人約方，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約。而依貴局（中央銀行外匯局）所稱之外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，由上開定義得知外幣保證金交易為期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金交易之一種。所詢公司、行號未經許可經營或仲介外幣保證金交易及個人以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作，與外匯指定銀行進行外幣保證金交易之行為，是否違反期貨交易法，謹說明如下：㈠任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，非經本會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二條第三款、第四款規定處罰，而『仲介』行為視本會未來對期貨仲介業之規範內容而定，是否違反期貨交易法第八十二條之規定，而有同法第一百十二條第五款罰則之適用，此部份俟本會對其規範內容定案後另行函復，本會對期貨仲介行為未規範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而非經本會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰。㈡另任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作，與外匯指定銀行進行外幣保證金交易之行為，係違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百一十二條第五款處罰」（第一審卷第六十四頁至第六十五頁）；係認「期貨仲介」於立法規範之前，應屬期貨商之業務；復按期貨交易法第五十六條第一項規定：「非期貨商除本法另有規定外，不得經營期貨交易業務」，違反者，應依同法第一百十二條第三款規定處罰；本件依原判決認定之事實，上訴人等均非期貨商，竟為本件期貨仲介行為，依上開函釋意旨，是否該當於期貨交易法第一百十二條第三款之罪？原判決未深入究明，遽謂係「其他期貨服務事業罪」，尚嫌速斷。綜上，應認原判決關於乙○○、甲○○、丙○○、丁○○部分均有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月三日
Ｖ