裁判字號：最高法院92年台上字第3558號刑事判決
裁判日期：民國92年06月27日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三五五八號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 簡承佑 律師
李佳蓉 律師右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十月二日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三九五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第六０一九、六０四三號、八十八年度偵字第二七、五八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（甲○○處有期徒刑六年四月，褫奪公權三年；乙○○處有期徒刑六年，褫奪公權三年）；固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及其所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，上開規定之「犯罪嫌疑及其所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，應包括起訴效力所及之犯罪事實及罪名暨變更起訴法條後之新罪名，法院如認有新增或變更之情形時，即應踐行上開告知之程序，否則被告無從知悉而未能充分行使防禦權，難謂於判決無影響。原判決論處甲○○牽連犯刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上掌管之文書罪，並於理由欄說明：「公訴人雖未就甲○○隱匿職務上所掌之公文書罪起訴，惟此部分與起訴部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得合併加予審判」（原判決正本第十八頁）；惟依原審審判筆錄之記載，審判長對於上開起訴效力所及之新罪名，並未告知甲○○，亦未為實質之調查，即行辯論終結，對於甲○○防禦權之行使難謂無妨礙，自屬違誤。㈡證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文，是採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符。依原審審判筆錄之記載，對於採為判決證據之搜索大元公司之廢棄混凝土試體、混凝土預拌機、製造試體模具、試體壓驗機及烘箱及預鑄完成之試體等照片十張，均未向上訴人等提示，給予辯論之機會，遽採為判決之證據，難謂適法。㈢原判決於事實欄認定：「甲○○並基於隱匿職務上所掌公文書及與乙○○共同圖利承包廠商之概括犯意，連續將職務上所掌先前九件工程試驗不合格之報告單隱匿」，所謂「先前九件工程」，似指原判決附表一所示之九件工程，然原判決附表一編號一工程部分，原判決認定甲○○隱匿該工程試驗不合格報告單之事實，並未說明所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。㈣按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文；即對於犯罪行為之處罰，以依裁判時之法律論處為原則，依裁判前之法律論處為例外，惟此例外情形，必須裁判時之法律與行為時之法律均有處罰之明文，始有比較新舊法而適用最有利於行為人法律之可能。原判決於理由欄七說明：「貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定已於民國九十年十一月七日以總統華總一義字第九０００二一七六四０號令修正公布為：『對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者』，並刪除未遂犯之規定，並於九十年十一月九日施行，是以修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款（下稱裁判時之法律）較中間法之八十五年修正之貪污治罪條例（下稱中間時之法律）及上訴人行為時之八十一年修正之貪污治罪條例（下稱行為時之法律）之該款增列『因而獲得利益者』之要件，而認應屬結果犯之範疇，惟中間時之法律係於八十五年十月二十三日修正公布，於000年0月000日生效，其中對於第六條第一項第四款圖利罪之刑度，亦由五年以上有期徒刑得併科新臺幣一百萬元以下罰金，提高為五年以上有期徒刑得併科新臺幣三千萬元以下罰金，而裁判時之法律刑度亦同之，是以甲○○、乙○○於行為後法律已有二次變更，惟其等行為均該當於裁判時之法律、中間時之法律及行為時之法律之構成要件，而本件甲○○、乙○○涉嫌圖利罪部分，其犯罪終了之日期（驗收日期）為八十五年九月四、五日，而比較此等新舊法之結果，仍以行為時之法律最有利於甲○○、乙○○，自應適用行為時之法律即八十一年修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷」；然貪污治罪條例第六條第一項第四款係修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千元以下罰金」，其犯罪構成要件除增列「因而獲得利益」外，尚增列「明知違背法令」之構成要件，原判決對於上訴人等本件直接圖利之行為，是否有明知違背法令之主觀犯意，未審認論敍，致此部分之犯罪事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，自屬違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分之關係，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月三日
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