裁判字號：最高法院92年台上字第3565號刑事判決
裁判日期：民國92年06月27日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三五六五號
上訴人乙○○
甲○○右一人選任辯護人 呂福元 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月二十日第二審更審判決（八十九年度少連上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係桃園縣桃園市○○○路○段○○號六樓之一凱敏護膚中心之負責人。不思正規經營，先於民國八十六年二月初僱請上訴人甲○○（嗣後更名為宋○慧）擔任按摩小姐兼會計，負責現場管理。二人竟共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由乙○○提供其向案外人楊○美所承租之上址作為營業場所，自八十六年二月十日起，陸續僱用未滿十八歲之少女劉００（姓名詳卷、000年0月00日生）及已成年之非良家婦女邱○雲為按摩小姐。先後多次容留使邱○雲、甲○○在該護膚中心房間內與男客為猥褻行為；使劉００為猥褻或姦淫行為之性交易。如為男客撫摸性器官手淫之猥褻行為（即俗稱半套），每節八十分鐘收費新台幣（下同）二千元，由乙○○抽取一千元牟利，餘款則由劉００、邱○雲、甲○○所得；如與客人發生姦淫行為（即俗稱全套），每節八十分鐘收費四千元，亦由乙○○抽取一千元，餘款則歸該按摩小姐所得。嗣於八十六年三月十九日下午三時五十五分許，經警喬裝男客在上址當場查獲，並扣得乙○○所有之帳冊一本，另搜出劉００所有預備供與男客姦淫使用之保險套八個等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人乙○○、甲○○共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑。固非無見。
惟查，㈠、上訴人乙○○始終否認有共同實施右述犯行，而另上訴人甲○○於警詢則供認扣案之帳冊一本係其所有（見偵查卷第十頁）。乃原判決未敍明其理由即逕認該帳冊係乙○○所有，尚嫌與卷證資料不符，而有理由矛盾之疏誤。㈡、檢察官起訴意旨，敍明上訴人等共同基於意圖容留婦女與人為猥褻及姦淫牟利之犯意，容留婦女與人為姦淫、猥褻之行為，並均恃此為生，認其二人犯修正前刑法第二百三十一條第三項之意圖營利以容留良家婦女與他人姦淫、及使人為猥褻行為為常業罪嫌。此包含指訴上訴人等併犯同法條第一項之容留良家婦女與他人姦淫之行為態樣。而證人劉００證陳○至凱敏護膚中心上班前在美髮店上班，未曾從事過色情行業（見第一審卷第四十二頁背面），倘屬無訛，該劉００應係良家婦女。惟原判決僅論述上訴人等係犯修正前刑法第二百三十一條第二項之使人為猥褻行為罪，對此上訴人等是否另犯同條第一項之罪，則漏未審究，不無已受請求之事項未予判決之違法。㈢、檢察官起訴事實，認上訴人二人均為常業犯。該甲○○於警詢供認伊自八十六年二月十日開始營業，每日營業額一萬元（見偵查卷第九頁），乙○○亦具狀陳稱，依扣案帳冊記載，該護膚中心營業額扣掉甲○○私人支出外，二月份餘額135.346元（見第一審卷第八十四頁）各等語。則該（八十六年二月）月份營業不到二十天，上訴人等即有十餘萬元收入，此是否足以證明上訴人等恃此維生，係犯常業罪責？原審未深入審究，徒謂該護膚中心營業時間不長，且連同甲○○在內亦僅有三位按摩小姐，規模尚非甚大，顯見上訴人二人並非以該業為生云云（見原判決第十一頁第八、九行），尚嫌未盡調查能事。㈣、警員 董坤潑 供證，渠等從報紙上廣告得知凱敏護膚中心有色情交易，乃前往查獲（見第一審卷第二十七頁）。甲○○亦承認有刊登廣告之情事。其所刊登廣告之內容為何？是否有足以促使他人為性交易之訊息？此攸關上訴人等究否牽連觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪責？原審未予釐清，亦屬可議。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月一日
Ｖ