裁判字號：最高法院92年台上字第3564號刑事判決
裁判日期：民國92年06月27日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三五六四號
上訴人甲○○選任辯護人 舒建中 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月六日第二審更審判決（九十一年度重上更㈥字第一七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十一年度偵字第一二○九六、一三一三七、一三九一六、一四二四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十年九月起擔任台北縣警察局新莊分局瑞平派出所之代理主管（因本件案發，於八十一年七月一日調至林口分駐所服務），有調查犯罪及其他不法之職務，為依據法令從事公務之人員。因上訴人平日與 徐銘堃 （係福海砂石有限公司負責人，該公司距瑞平派出所僅二、三公里之遙，渠因本件違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款之罪，經原審判處有期徒刑一年二月確定在案）交往甚密。明知 徐某 在林口鄉、瑞平村一帶違法採取砂石，非但不予查報。更於八十一年三月二十五日會同台北縣政府巡防員 王慧孫 ，查獲徐銘堃未經核准，即雇工在 謝進福 所有土地上挖取砂石時，竟基於公務員登載不實及違背職務圖利之犯意，製作 林榮宗 以每日新台幣（下同）八千元受僱於地主謝進福、及謝進福僱用林榮宗之不實筆錄。並虛偽製作謝進福濫墾之呈報單，隱匿徐銘堃雇請林榮宗盜採砂石之情，讓徐某繼續盜採砂石獲暴利。又地主 蔡貴春 發現徐銘堃非法在其台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號土地上採取砂石，多次制止不獲置理。乃於八十一年五月十四日，在福海砂石場向上訴人檢舉徐銘堃涉嫌在其所有土地上盜採砂石。上訴人非但不依法處理，竟基於公務員登載不實之概括犯意，告訴蔡貴春稱：「未看見徐銘堃在現場挖掘，你不要到處亂報案、檢舉，若要追究應該是地主的責任，法院會將你抓去關，還要罰錢。」等情。使當時年逾八十歲又不識字之蔡貴春誤信其言，而聽從上訴人指示，由上訴人製作不實蔡貴春坦承僱工挖掘建魚池之警訊筆錄。及使不知該份切結書內容之蔡貴春在徐銘堃之女 徐惠芬 繕寫的切結書上簽名捺印。並製作蔡貴春濫墾之不實呈報單，偽載：「地主蔡貴春於○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號土地，未經核准自行挖掘濫墾案，請核轉有關單位縣府、鄉公所依法罰鍰。」云云，使蔡貴春遭台北縣政府裁罰四萬五千元。以此脫卸徐銘堃的刑責或行政處罰，不予調查移送。違背其調查犯罪及其他不法之職務。而徐銘堃為免前揭不法犯行被調查移送，乃與甲○○期約，由徐銘堃於酒家等處設宴免費招待上訴人以為不正利益之交付。上訴人乃基於違背職務收受不正利益之犯意，而分別於八十一年六月九日，至台北市○○街○○○號「白玉樓大酒店」接受徐銘堃之邀宴，並代為簽帳三萬六千元。再於同日偕徐銘堃轉往桃園市○○路○段○○○號「紅美人餐廳」接受其宴請，又代酒醉之徐銘堃簽帳二萬八千元。嗣於八十一年六月廿日至「紅美人餐廳」接受徐銘堃邀宴而代酒醉之徐銘堃簽帳二萬四千六百五十元（以上代簽酒帳，均由徐銘堃給付）。上訴人以此方式收受不正利益，並同時包庇徐銘堃繼續不法盜採砂石以獲取暴利。自八十一年五月十五日起至同年六月三十日止，上訴人應將徐銘堃移送法辦而未移送，致使徐銘堃在上開三十一地號土地上，繼續非法採取砂石出售獲利七十八萬三千三百三十三元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑。固非無見。惟查，㈠、依第一審檢察官起訴之犯罪事實，除右開事實外，尚指訴上訴人「復明知徐銘堃、 羅坤瑋 二人填平河床，修建聯絡道路，築堤攔阻溪水，引為洗砂水源，以及竊佔國有土地，私設洗砂機具等違法行為」，仍利用主管職務之便，圖利徐、羅二人，盜採砂石獲取暴利等情。乃原審對此部分事實究否成立犯罪，漏未審理，自有已受請求事項未予判決之違法。此經本院前次判決（九十一年度台上字第四七八○號）發回更審意旨第一點表明應予審究之事項。但原審恝置不理，致瑕疵依然存在。㈡、原判決（第三頁第四、五行）事實欄認定：「徐銘堃為免前揭不法犯行被調查移送，乃與甲○○期約，由徐銘堃於酒家等處設宴免費招待甲○○以為不正利益之交付。」云云。惟其理由並未敍明其憑以認定「期約」所憑之證據及理由；且此「期約」之事實原未經檢察官起訴，原審何以得併予審理，原判決亦未說明其理由，均屬判決理由不備之違誤。㈢、原判決適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款論處上訴人對於違背職務之行為收受不正利益罪責。惟該條例第十一條第一項復規定，犯該條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。本件上訴人倘有收受不正利益，其數額究竟若干？攸關應否適用該第十一條第一項規定之問題，乃原判決對此並未明白認定，亦屬理由不備。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件上訴人為執法警察，竟無視法紀，而包疵徐銘堃公然盜採砂石，且嫁禍於被害人，其犯罪情節在客觀上是否足以引起一般同情？原判決並未詳細說明，徒以上訴人「除獲有接受邀宴之不正利益外，並無證據證明其有再因此收受其他財產或利益，故即令處以最低法定刑，仍難免有情輕法重情形。」為由，而引用刑法第五十九條之規定酌減其刑（見原判決第二十頁第十四至十六行），難謂允洽。㈤、依檢察官起訴意旨所載，上訴人平日與徐銘堃交往甚密，係早已包疵徐某違法採取砂石。乃原判決以蔡貴春於八十一年五月十四日向上訴人檢舉徐銘堃盜採砂石，乃自翌（十五）日起至上訴人離職之前一日（同年六月三十日）止，計算圖利徐銘堃獲得七十八萬三千三百三十三元之利益等情（見原判決理由第一段之㈦），是否允當，已非無研求之餘地。且原判決理由亦引用「徐銘堃復坦承：四至五月共售出砂石獲利三十萬元（見一二○九六號偵查卷第三十四頁）；在地主蔡貴春土地採取三百台，每立方公尺賣三百元，可得一百五十萬元（見一四二四○號偵查卷第一五三頁）」等詞為論罪之證據（見原判決第七頁第二至四行），可否據此供詞資以認定上訴人獲利之情形？案經發回，允宜深入審究。
㈥、原判決附表編號㈡所載，在白玉樓酒家簽帳「借現金簽認單」一萬元，此簽帳單之內容、性質為何？能否計入上訴人所得不正利益？亦應論述明白。㈦、原判決事實欄認定，上訴人製作不實之呈報單，轉報台北縣政府，使蔡貴春遭台北縣政府裁罰四萬五千元等情。如果無訛，則上訴人另有「行使」公務員登載不實文書罪之犯行，但原判決並未論處上訴人「行使」罪名，應有判決不適用法則之違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪部分，因與罪發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月一日
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