裁判字號：最高法院89年台上字第73號刑事判決
裁判日期：民國89年01月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七三號
上訴人甲○○選任辯護人 林武順 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院，中華民國八十六年十二月四日第二審判決（八十六年度上訴字第三五七號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第八二三號、第九六六號、第九九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十五年九月間某日起至八十六年一、二月間某日止，在花蓮縣豐濱鄉○○村0000000號其開設之雜貨店內，利用同村○○國小女學童前來店內消費購物之機會，明知林○○（000年0月0日生，下稱 林女 ）、陳○○（七十七年十二月廿三日生，下稱 陳女 ）及劉○○（000年0月00日生，下稱 劉女 ）等學童，均為未滿十四歲之女子，竟基於猥褻之概括犯意，先後以手或性器官撫摸或摩擦林女、陳女之生殖器各十餘次；並自劉女後側環抱劉女，以手隔衣撫摸劉女胸部二、三次，而以上開方法猥褻林女、陳女及劉女得逞。嗣經陳女之級任老師詢問陳女等女童，而循線查知上情，並經林女之母陳○○、劉女及其母陳○○暨花蓮縣政府依兒童福利法規定，分別向臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官提出告訴等情，因而維持第一審法院論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子，為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑四年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）「除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令」，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依本件起訴書犯罪事實欄所載上訴人乃基於猥褻之概括犯意，自八十五年九月間起迄八十六年三月二十五日止，先後多次猥褻未滿十四歲之陳女，第一審判決僅就上訴人自八十五年九月間某日起至八十六年一、二月間某日止，基於猥褻概括犯意猥褻陳女之行為，論處上訴人罪刑，對於上訴人其餘被訴猥褻未滿十四歲陳女之犯罪事實，則未加裁判，原判決未予糾正，仍予維持，自有已受請求之事項未予判決之違法。（二）原判決事實認定：「甲○○基於猥褻之概括犯意，先後以手或性器官撫摸或摩擦林女之生殖器十餘次」，如若無誤，似謂上訴人並未以手或性器官侵入林女生殖器內，惟其理由內竟引用上載林女處女膜有陳舊性裂痕之臺灣省立花蓮醫院診斷證明書（見鳳警刑字三一六號卷），作為認定上訴人以撫摸或摩擦林女生殖器之方法猥褻林女之證據資料，並執之變更檢察官以刑法第二百二十一條第二項準強姦罪名起訴之起訴法條，其引用之證據資料與認定之事實，顯相齟齬。（三）按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權。所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公函請求併辦，尚不得認為有訴之存在。查檢察官就上訴人另涉犯姦淫未滿十四歲之陳女部分（即臺灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第二○八一號案），認與已經起訴之本案有連續犯關係，而以行政公文函請第一審法院併入繫屬中之本件妨害風化案件加以審判（見第一審卷第六九頁），該項公函既非訴訟上之請求，自無訴之存在，第一審法院本不受其拘束，是以第一審判決既認檢察官函請併辦之上述事實，尚屬不能證明，則此事實與已經起訴之本件犯罪事實，即無裁判上一罪關係，法院無從併予審理，自應退由檢察官另行處理，詎第一審判決就檢察官函請併予審理之上揭事實，竟予審究，並於理由內敘明：「難據以認定上訴人確有姦淫陳女之行為，故不另為無罪諭知」，原判決未予糾正，仍就此部分事實，加以審理，且於理由內敘明：「原審敍明移送併辦（八十六年偵字第二八○一號）指認被告（即上訴人）另涉有姦淫陳女部分，因陳女多次關於姦淫行為之陳述反覆，且差異極大，故陳女於警訊及第二次檢察官偵訊中所為受被告姦淫之指訴，即難據以認定被告確有姦淫陳女之行為。況陳女經醫師檢驗後發現其處女膜並無裂傷。然此部分移送併辦意旨既認與公訴人起訴被告姦淫林女部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知，經核並無不合。」，自屬於法有違。應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月十三日
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