裁判字號：最高法院89年台上字第45號民事判決
裁判日期：民國89年01月07日
裁判案由：履行契約等
最高法院民事判決八十九年度台上字第四五號
上訴人丙○○
乙○○戊○○ 吳宗 之承受訴丁○○ 吳宗之 承受訴共同訴訟代理人 陳淑貞 律師被上訴人甲○訴訟代理人 李永然 律師右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十八日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第一一八號），提起一部上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊就坐落台北市○○區○○段一小段一五八號（面積二○○點三平方公尺，重測前為台北市○○區○○段磺溪內小段二四八號）、一五七號（面積五九點八平方公尺，重測前為同小段二四八之一二號）、三七八號（面積六○點四二平方公尺，重測前為一七二號）、三七八之一號（面積○點七一平方公尺，重測前為一七二號）土地（下稱系爭土地），與上訴人戊○○、丁○○之被繼承人吳宗（於原審訴訟繫屬中死亡）及上訴人乙○○、丙○○三人（下稱 吳宗等 ）於民國七十六年六月二十九日成立和解，約定吳宗等同意將土地之所有權全部移轉登記於伊，移轉所發生之遺產稅、增值稅、登記規費、印花稅、代書費等各項有關稅費，全部由吳宗等負擔。惟吳宗等不能履行其移轉系爭土地應有部分十二分之二之登記義務，使伊取得所有權，伊得依民法第二百二十六條第一項規定請求賠償損害等情。求為命上訴人給付新台幣（下同）八百零七萬七千六百七十五元並加計法定遲延利息之判決（按被上訴人另先位聲明，請求移轉登記部分，已經原審維持第一審其敗訴之判決，駁回其第二審上訴確定。關於被上訴人備位聲明，請求上訴人賠償損害部分，第一審判命吳宗等給付二百九十九萬一千九百七十元本息，並駁回被上訴人其餘之訴；兩造對各自敗訴部分聲明不服，提起第二審上訴。原審將第一審駁回被上訴人三百九十五萬七千一百二十二元本息之訴部分廢棄改判命上訴人如數再為給付，並駁回上訴人之上訴及被上訴人其他上訴；被上訴人未聲明不服，上訴人則就該廢棄改判部分聲明不服）。
上訴人則以：本件和解書訂立時，吳宗等係本於 吳阿舜 之法定繼承人之地位為之，但該和解權利內容，則須吳阿舜全體繼承人始得公同行使，非吳宗等即可請求，和解所定之給付是否可能、確定、合法﹖均有疑問；伊於七十年間即已履行協辦移轉登記義務，因被上訴人不繳增值稅而未完成登記，被上訴人未能取得所有權登記，伊無任何故意過失；另被上訴人主張之系爭土地市價過高等語。資為抗辯。
原審以：被上訴人與吳宗等於七十六年六月二十九日成立和解，約定吳宗等同意將系爭土地之所有權全部移轉登記於被上訴人，應納之遺產稅、增值稅、登記規費、印花稅、代書費等由吳宗等負擔等情，為兩造所不爭，並有和解書可稽，堪信為真實。和解係當事人之私法上契約，只須當事人主觀上意思表示合致即可成立，上訴人雖辯稱，該和解內容有未妥，是不可能云云，惟未舉證證明之，尚屬無據，該和解自有效成立。惟該和解對系爭土地他共有人 吳連勇 等並無羈束力。至系爭土地之增值稅依和解約定，既應由吳宗等負擔，吳連勇等縱係因增值稅之問題而未履行彼等移轉登記於吳宗等之義務，即應由吳宗等負責理清，其因增值稅之問題而無法為系爭土地之移轉登記，亦屬可歸責於吳宗等之事由。吳宗等對無法為給付之事實，亦未爭執，則其移轉登記給付已屬不能，洵堪認定。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文；又此損害賠償之範圍，依民法第二百十六條第一項規定，應填補債權人所受損害及所失利益。系爭土地依鑑定人大華不動產鑑定股份有限公司鑑定結果，位於住宅區者每坪為四十三萬元，位於保護區者每坪為一萬六千元。依此計算，系爭土地總價值為四千一百六十九萬四千五百五十二元，以上訴人應移轉登記而不能移轉之應有部分十二分之二計算，被上訴人得請求賠償之金額為六百九十四萬九千零九十二元。第一審僅命上訴人給付二百九十九萬一千九百七十元本息，因而將第一審駁回被上訴人三百九十五萬七千一百二十二元本息部分廢棄，改判命上訴人如數再為給付。按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。當事人之和解一經合法成立，法院即不得為與和解結果相反之認定。民法第二百四十六條之給付不能，係指自始客觀不能而言。未經土地所有人之同意，而與他人訂立移轉土地所有權之債權契約，並非以自始客觀不能之給付為契約之標的，難謂其契約無效。又同法第二百二十六條第一項所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；此債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果；縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更此已發生之法定效果。上訴人既於原審言詞辯論終結時不能為系爭土地應有部分十二分之二之移轉登記，即應負債務不履行之損害賠償責任，原審以上開理由為上訴人敗訴之判決，經核尚無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，求予廢棄，非有理由。末查，上訴人於上訴本院後辯稱，系爭土地早在五十九年間即交付被上訴人使用，其經合法權源占用，土地所有權人亦難以依法排除其占有，僅無法取得所有權登記而已，被上訴人於地上建屋出租收取租金，實質上所受之損害甚為微小云云，核係新事實及新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月七日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月二十四日