裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第422號民事判決
裁判日期：民國101年12月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決101年度訴字第422號原告上華資訊科技股份有限公司法定代理人 何錫旺 訴訟代理人 楊麗齡
趙玉芬 被告蕈優生物科技有限公司法定代理人 蘇癸鑾 訴訟代理人 楊錫楨 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍拾壹萬肆仟捌佰元及自民國一百零一年五月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾壹萬肆仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由原告聲明：如主文第1項所示，並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。陳述：
㈠原告向被告推銷如附表所示價值新臺幣（下同）514,800元
之電腦軟體（下稱系爭軟體），因被告要求測試，再決定是否購買，兩造乃約定由原告於民國98年11月16日指示其受僱人 劉又寧 ，將系爭軟體交付被告之受僱人 陳志恆 ，供被告無償使用，被告應於98年12月15日返還系爭軟體，立有借出單為憑。其中附表編號3、4、5、1之程式係下載至被告之電腦，編號6、7、8之物係交付陳志恆。
㈡系爭軟體係正式銷售之使用版，非被告所稱之測試版，原告
亦不經營出租軟體之業務，客戶均以買斷方式取得軟體，本件係因被告之要求，原告始同意借用。附表編號3、4、5、1之程式無法設定使用期限，亦無期限屆滿之警示，復不必輸入代號、密碼，自需由被告通知原告前往移除，始能謂已返還。附表編號9所載「WEBKEY」字樣，為使用權之認證，可上網與原告之主機連線完成註冊，成為正式版本，客戶使用系爭軟體時，不必每次均與原告之主機連線，除非電腦毀損且修復後仍無法登入，始需重新註冊。客戶使用期限屆滿後，若未與原告訂立維護合約，軟體固無法升級，而成為舊版，但仍可使用。
㈢被告借用期間，原告曾多次追蹤其試用情形，且被告未曾通
知原告取回。借用期限屆滿後，原告寄發存證信函，於101年4月18日到達被告，請求被告返還，被告竟以業已返還為由回函拒絕，被告顯已給付不能。附表編號7之物係含有程式碼之實體光碟片，且其內容包含編號3、4、5、1之程式，如被告未返還附表編號7之物，縱原告得移除被告電腦內之編號3、4、5、1程式，被告仍得再以附表編號7之物下載程式。被告既自認附表編號7之光碟片已找不到，則其雖表示願意當庭移除系爭軟體之程式及返還附表編號6物品云云，對原告並無實益，被告仍屬給付不能。
㈣原告出賣系爭軟體予客戶後，客戶雖得再與原告訂立維護契
約，軟體得因而升級，但須另外收費。是原告寄發存證信函請求被告返還之日期，距兩造約定之返還日期，雖相距多日，然系爭軟體之價值仍不至貶損，原告所受損害仍為借出單所載金額514,800元。
㈤為此依使用借貸之法律關係，請求被告賠償損害並加計法定遲延利息。
被告聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。陳述：
㈠原告及訴外人鼎新電腦股份有限公司（下稱鼎新公司）均向
被告推銷電腦軟體，惟軟體價值不斐，被告須試用後再決定向何人購買，原告乃於98年11月13日由其受僱人劉又寧交付如附表所示系爭軟體予被告，其中編號3、4、5、1之程式係下載至被告之電腦，編號6、7、8之物係交付被告之受僱人陳志恆。依借出單所載「借出日期：98/11/13」字樣，被告借用日期為98年11月13日，而非98年11月16日，原告於存證信函亦自認於98年11月13日借出；至於返還日期，則為98年12月15日無誤。
㈡被告借用系爭軟體後翌日，決定購買鼎新公司之軟體，陳志
恒乃電話告知劉又寧上情，並通知前來取回；劉又寧雖於98年11月24日電洽 陳志恒 ，請求再給予買賣之機會，惟已由陳志恒拒絕，其後均未見原告派員取回。
㈢被告於存證信函向原告覆稱已返還系爭軟體一節，與事實不
符，應予更正。系爭軟體仍在被告之電腦內，惟須輸入原告當初告知陳志恆之密碼始能登入，然陳志恆現已遺忘。陳志恆於99年5月18日離職後，其辦公室擺設變更，致附表編號7、8之物不知去向，僅剩附表編號6之物。否認附表編號7之物係原告所謂之程式碼，其內容為何，無人知悉。被告願意當庭移除系爭軟體之程式及返還附表編號6之物，惟原告應負告知密碼之協力義務。
㈣系爭軟體為測試版即試用軟體，已設定使用期限1個月，使
用期限屆滿後無法登入，自動失效，此由附表編號9載有「WEBKEY」字樣可知，是被告於借用期間屆滿後，無法再使用系爭軟體，當無返還之義務，原告亦無損害。附表編號6、7、8之物單價分別為0元、0元、800元，且被告願意當庭返還附表編號6之物，縱原告受有損害，亦僅800元。系爭軟體既得升級，借出後之價值已經貶損，原告不得仍依借出單所載金額請求。
㈤兩造既約定借用期限為98年12月15日，且原告已自認系爭軟
體需由被告通知其前往移除，則於期限屆滿時，被告無庸再以言詞提出給付，而原告於期限屆滿後，復未至被告之住所取回，應由原告負受領遲延之責任。原告既應負受領遲延之責任，則附表編號6之物應由原告前往被告之住所取回；另被告雖遺失附表編號7、8之物，然無故意或重大過失，不可歸責，自應免除被告之給付義務。
兩造不爭執之事實：
㈠原告向被告推銷價值514,800元之系爭軟體，由原告指示其
受僱人劉又寧，將系爭軟體交付被告之受僱人陳志恆，供被告無償試用，被告應於98年12月15日返還。
㈡原告將附表編號3、4、5、1之程式下載至被告之電腦，編號
6、7、8之物交付陳志恆。㈢被告借用系爭軟體後，未於98年12月15日借用期限屆滿後返
還，系爭軟體仍在被告之電腦內，而被告已遺失附表編號7、8之物，僅剩編號6之物。
㈣借用期限屆滿後，原告寄發存證信函請求被告返還系爭軟體，被告以存證信函向原告覆稱已返還系爭軟體。
稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無
償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。原告主張被告向其無償借用價值514,800元之系爭軟體，其中附表編號3、4、5、1之程式以下載電腦方式交付，編號6、7、8之物以實體交付，被告未於98年12月15日借用期限屆滿後返還，且於原告發信請求返還後，回信覆稱業已返還之事實，業據其提出借出單、存證信函、掛號郵件收件回執為證（本院卷第7至14頁），且為被告所不爭，堪信為真，是兩造間就系爭軟體有使用借貸契約之法律關係，應無疑義。原告主張被告未履行返還之義務，給付不能，應賠償原告之損害；被告則以借用後期限屆滿前曾通知原告取回，移除系爭軟體需由原告至被告住所協力完成，且系爭軟體已於借用期限屆滿時失效，無返還之義務，原告亦無損害，原告有受領遲延之可歸責事由，應由原告負受領遲延之責任，被告雖遺失附表編號7、8之物，然不可歸責被告置辯。
借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，民法第470條
第1項前段定有明文。又債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。兩造間就系爭軟體既有使用借貸契約之法律關係，則本件主要爭點在於：
㈠被告於借用期限屆滿後，已否履行其返還系爭軟體之義務。
㈡被告有無債務不履行之情事及其形態為何。
㈢被告如有給付不能之情事，有無可歸責之事由。
㈣原告所受損害為何。
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法
律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。經查：
㈠被告辯稱附表編號9載有「WEBKEY」字樣，系爭軟體於借用
期限屆滿後已無法登入，自動失效一節，雖據其聲請之證人陳志恆到庭結證稱，系爭軟體裡面有「WEBKEY」作為保護方式，原告可以透過網際網路，偵測被告有無使用，且「WEBKEY」時效只有1個月，逾期之後不能再登錄（本院卷第42頁正面）；然原告聲請之證人劉又寧則到庭結證稱，系爭軟體為正式版，未設定使用期限，「WEBKEY」為一授權碼，不可能設定使用期限，原告無法透過網路查詢被告有無使用系爭軟體（本院卷第65頁正面），其證言與陳志恆迥異。
㈡惟電腦軟體本無法由其形式上之名稱探知其實質功能，且相
同之電腦軟體亦可透過人為之設定，而展現不同之功能，此為公知之事實，證人陳志恆之證述，並無其他證據可資補強，且系爭軟體時效是否果真只有1個月，證人陳志恆亦未進一步證實，況借出單雖載有如附表所示之系爭軟體內容，然亦未表明有無具備屆期自動失效之功能。被告既未就此利己事實舉證以實其說，自不得因附表編號9載有「WEBKEY」字樣，逕認借用期限屆滿後，系爭軟體已自動失效，被告無法登入。是被告不得僅為觀念上之給付，而應為現實上之給付；換言之，被告應將下載至電腦之程式移除，並將受領之實體物品返還，始能謂已盡其返還系爭軟體之義務。
㈢就返還系爭軟體之方法，原告雖自認需由其前往移除，堪認
其有協力義務，然被告亦自認已遺失附表編號7、8之物。兩造就附表編號7之物是否包含編號3、4、5、1程式，雖有爭執，惟被告為債務人，本有返還系爭軟體全部之義務，而無為部分返還之權利。縱原告有上開協力義務，亦不因此免除被告返還系爭軟體全部之義務，依此，仍難謂已盡其返還系爭軟體之義務。
給付不能為永久之不能，給付遲延為一時之不能，而究為永久
或一時，有時難以判斷，自應斟酌債權人可否期待債務人給付認定之，如無可期待債務人給付，應認為屬於給付不能。如債務人曾經為拒絕給付之表示，嗣後雖表示願意為部分之給付，卻不能證明該部分之給付對於債權人有利益者，仍應認為屬於給付不能。給付不能與給付遲延之形態及法律效果不同，無法併存，而債權人縱有一時受領遲延之情事，不過因此喪失其期限利益，如債務人有給付不能之情事，債權人仍得依給付不能之規定請求賠償損害，自不因此認為債務人得以債權人受領遲延而免其給付義務。經查：
㈠系爭軟體借用期限屆滿後，原告寄發存證信函，於101年4月
18日到達被告，請求被告返還系爭軟體，被告再以存證信函向原告覆稱已返還系爭軟體一節，既為兩造所不爭，則原告已無從期待被告給付。雖被告於本件訴訟程序中改稱，系爭軟體仍在被告之電腦內，已遺失附表編號7、8之物，僅剩編號6之物，然無論被告前後所述何者為真，其未履行返還系爭軟體之義務，則無二致，自應認被告有給付不能之情事。㈡被告雖辯稱，移除系爭軟體需由原告至被告住所協力完成，
且原告有受領遲延之可歸責事由云云，然被告債務不履行之型態為給付不能，而非給付遲延，且被告既以存證信函拒絕原告給付之請求，原告自無從至被告住所履行其協力義務，自難認原告以存證信函請求給付後，有何拒絕受領或不能受領之受領遲延情事。又被告係以存證信函拒絕給付，並非已同意給付而因原告未協力始未給付，則本件應係因可歸責於被告之事由，致給付不能，原告尚無可歸責之事由，被告復未舉證證明若僅返還一部分，對於原告仍有利益，原告自得依民法第226條第1項規定請求被告賠償損害。
㈢被告雖又辯稱，原告借用期限屆滿甚久後，始寄發存證信函
請求被告返還系爭軟體，被告遺失附表編號7、8之物，不可歸責。然被告係給付不能，而非給付遲延，民法第237條雖規定，在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任，於本件尚無適用之餘地。
損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權
人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第216條、第226條分別定有明文。至所得稅法第51條以下雖就「固定資產」定有折舊方法，然行政院依該條公布之「固定資產耐用年數表」，並未將電腦軟體列為「固定資產」，且電腦軟體不因使用次數之增加或時間之推移，而發生價值之貶損，則其客觀上通常縱有舊版不如新版之情形，仍應認為不必折舊。經查：兩造約定之借用期限為98年12月15日，原告寄發之存證信函，雖遲至101年4月18日始到達被告，然系爭軟體既不必折舊，則原告請求返還時，被告給付不能，原告仍得依系爭軟體借用時之價值請求被告賠償。是原告請求被告照價賠償，應屬有據。被告辯稱系爭軟體價值已貶損，原告不得全額請求，尚非可採。
綜上所述，被告向原告借用系爭軟體，未於借用期限屆滿後返
還，且可歸責於被告致給付不能，原告應得請求被告賠償損害，從而原告依據使用借貸之法律關係，請求被告給付514,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月19日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；惟被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年12月7日
民事第一庭法官廖政勝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國101年12月7日
書記官陳美敏附表（編號順序係依原告提出之借出單所載）┌──┬─────┬───────────┬──┬──┬────┬────┐│編號│產品編號│品名│規格│數量│單價│金額│├──┼─────┼───────────┼──┼──┼────┼────┤│3│FF-ORD-10│飛躍e世代商務版-訂購系│網路│1│56,000│56,000││││統│十人││││││││版││││├──┼─────┼───────────┼──┼──┼────┼────┤│4│FF-STK-10│飛躍e世代商務版-進銷存│網路│1│116,000│116,000││││系統│十人││││││││版││││├──┼─────┼───────────┼──┼──┼────┼────┤│5│FF-ACC-10│飛躍e世代商務版-會計/│網路│1│96,000│96,000││││票據系統│十人││││││││版││││├──┼─────┼───────────┼──┼──┼────┼────┤│6│FX-BK-AOS│會計/訂購/庫存使用手冊││1│0│0│├──┼─────┼───────────┼──┼──┼────┼────┤│7│FX-CD│飛躍e世代CD││1│0│0│├──┼─────┼───────────┼──┼──┼────┼────┤│8│FX-VCD│上華軟體教學光碟│二片│1│800│800│├──┼─────┼───────────┼──┼──┼────┼────┤│9│FX-WEBKEY│WEBB99A99O99S99││1│0│0│├──┼─────┼───────────┼──┼──┼────┼────┤│1│FF-BOM-10│飛躍e世代商務版-生管系│網路│1│246,000│246,000││││統專業版│十人││││││││版││││├──┴─────┴───────────┴──┼──┼────┼────┤│合計│8││514,800│└───────────────────────┴──┴────┴────┘