臺灣橋頭地方法院114年度訴字第119號刑事判決

臺灣橋頭地方法院刑事判決　

114年度訴字第119號

公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告蕭宇岑

選任辯護人陳松甫律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第22958號、114年度偵字第2493號、114年度偵字第3414號），本院判決如下：

　　主　文

蕭宇岑犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑6年。

扣案如附表一編號2至4所示之物沒收銷燬。

　　事　實

一、蕭宇岑知悉依托 咪酯 前係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第三級毒品（後經改列為第二級毒品）、而甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品，未經許可均不得販賣，竟分別為下列行為：

(一)意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年11月10日1時許，在其位於高雄市○○區○○路00○0號之居所內，約定以新臺幣（下同）3,200元之代價，販賣並交付依托咪酯菸彈2顆與 王唯豪 。

(二)意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於113年12月10日1時許，在址設高雄市○○區○○路00號「麗馨汽車旅館」，以2,000元之代價販賣甲基安非他命1小包與 黃泯 善，並當面收受2,000元之價金。

二、嗣警獲報於113年12月19日10時50分許，持本院核發之搜索票，前往高雄市○○區○○路00○0號搜索，當場扣得如附表一所示之物，因而查獲上情。

　　理　由

壹、程序事項

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。查本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告蕭宇岑、辯護人於本院審判程序中均表示同意有證據能力（訴卷第244頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開傳聞證據有證據能力。至本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體事項

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦認不諱（偵聲卷第24頁、訴卷第198頁），核與證人即購毒者王唯豪於警詢中之證述、證人即購毒者 黃泯善 、證人即被告同居人 張聖文 於警詢及偵訊中之證述情節相符（警卷第23至41、71至75頁、偵一卷第15至16、85至86頁），並有證人王唯豪手繪現場格局示意圖（警卷第47至48頁）、被告與證人王唯豪、黃泯善間對話紀錄擷圖（警卷第49至50、77至81頁）、高雄市政府警察局仁武分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（警卷第55至64、137至151頁）在卷 可佐 ，足認被告之任意性自白與事實相符，堪足採信。復依被告於本院準備程序中供稱：此二次販賣之目的為賺量差，賺一點自己吃的等語（訴卷第33頁），堪認被告確有營利意圖無訛。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)刑法第2條第1項前段所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。 查依托咪酯 經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院雖於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告將之改列為第二級毒品（訴卷第45頁），然依前開說明，此屬事實變更而非刑罰法律之變更，不生新舊法比較問題，自應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。是依被告販賣依托咪酯之行為時即113年11月10日，依托咪酯仍屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。

(二)核被告就上開犯罪事實一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就上開犯罪事實一、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品依托咪酯及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(三)刑之減輕事由

1、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、本院審判程序中均對上開犯罪事實坦白不諱，業如前述，自應依上開規定，減輕其刑。

2、本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：

　　辯護人固於本院審判程序中以被告已於警詢中具體提出上手之相關資料，且已針對上手部分提出刑事告發，此有被告所陳報之刑事告發狀可佐（訴卷第279頁），應可證明被告供出上手之情節並非虛妄等語，請求依上揭規定減輕其刑。惟上揭規定係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此查獲所供其人、其犯行而言。而檢警目前均尚未因被告之供述查獲其本案販賣之毒品上游乙情，有臺灣橋頭地方檢察署114年4月28日橋檢春結113偵22958字第11490218000號函、高雄市政府警察局仁武分局114年6月13日高市警仁分偵字第11472522300號函檢附職務報告在卷可佐（訴卷第187、233至235頁），是本案自無上開減刑規定之之適用。

3、本案並無刑法第59條減刑規定之適用：

　　辯護人固為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。本院審酌毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫，然被告明知前情，竟仍圖一己利益販賣與他人施用，助長毒品之流通及擴散，所生危害非淺；且本案被告販賣之毒品種類已達2種，經查扣之毒品種類及數量均非少，復依卷附被告手機內之擷圖畫面，亦可見尚有多名不詳之人向被告洽詢毒品交易（警卷第127至135頁），堪認被告並非零星、偶一為此等販毒犯行，難認其本案犯行有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情之狀況；況其本案犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，本院認以其犯行之情節及處斷刑兩相權衡誠屬相當，尚無量處減輕後之刑度猶嫌過重之情，故認本案無刑法第59條減輕其刑規定之適用。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅危害人體至深，更可能造成社會治安之潛在危害，故我國對於毒品犯罪查緝甚嚴，竟仍漠視政府杜絕毒品犯罪之禁令，為圖獲利販賣第二級、第三級毒品，所為實非可取，應予非難；惟念被告各次販賣之金額、數量尚非甚鉅；兼衡被告於本院審判程序中所述之智識程度、家庭生活經濟狀況（因涉及個人隱私均不予揭露，見訴卷第250頁）；暨其如法院前案紀錄表所示之前科素行，以及其自始均坦認犯行，並已針對其毒品來源於警詢中為具體供述，嗣後並提出刑事告發，以供檢警追查之犯後態度等一切情狀，就其各次犯行分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

(五)另考量被告本案所犯2罪，均為販賣毒品罪，被告之犯罪動機、手段及目的均相同，所為各次犯行之侵害法益及犯罪型態相近，犯行時間亦屬密接，是於定應執行刑時應予以較高幅度之刑度折讓，衡以刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑規定所採取之限制加重原則等因素，就被告所犯各罪所處之刑，定應執行刑如主文所示。　

三、沒收

(一)犯罪所得

1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

2、就被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人黃泯善部分，被告自承有收到買賣價金等語（訴卷第33頁），核與證人黃泯善於偵查中證稱：我有給被告2,000元現金等語相符（偵一卷第86頁），足認被告有因此部分犯行獲取2,000之犯罪所得，未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其此部分犯行罪刑項下宣告沒收，並依同法條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3、就被告販賣第三級毒品依托咪酯菸彈與證人王唯豪部分，被告否認有收到此部分價金（訴卷第33頁），參酌證人王唯豪於警詢中亦僅證稱此次交易之價金為3,200元，而未提及其確有給付價金與被告（警卷第37至41頁），卷內復無其他證據可證被告確有收到此部分款項，應認被告針對此次犯行尚未獲有犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收或追徵，附此說明。

(二)扣案物部分

1、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明文在揭。查扣案如附表一編號1所示之手機，為被告所有，用以與證人王唯豪、黃泯善聯繫本案犯行之物乙節，經被告坦承在卷（訴卷第199頁），並有被告與證人王唯豪、黃泯善間對話紀錄擷圖（警卷第49至50、77至81頁）在卷可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表一編號10至22所示之物，業據被告於本院準備程序中供稱：均沒有用在本案犯行等語（訴卷第199頁），卷內復無其他證據足證該等物品與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。

2、扣案毒品部分

(1)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項前段相對於刑法之沒收規定而言，係為刑法之特別規定，基於特別法優於普通法之原則，自應優先適用。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項定有明文。再按違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收(最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照)。另行政院已於113年11月27日公告將依托咪酯、異丙帕酯由第三級毒品改列為第二級毒品，有前引行政院113年11月27日院臺法字第1131031622號公告可佐（訴卷第45頁），故含有前開毒品成分之物自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，先予敘明。

(2)查扣案如附表一編號2至4所示之物，分別含有第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯、異丙帕酯成分，有高雄市立凱旋醫院114年1月8日高市凱醫驗字第89924號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（偵二卷第27至33頁），參酌被告於警詢、本院審理中供稱：此部分都是我自己施用的，我最後一次施用甲基安非他命跟依托咪酯是113年12月18日22時許（即本案查獲前一日）等語（警卷第20頁、訴卷第199頁），是尚難認此部分毒品與被告本案犯行有何關聯，應屬被告施用毒品所餘。又被告前開施用毒品犯行經本院裁定入勒戒處所觀察、勒戒，有本院裁定可佐（訴卷第281頁），則此部分扣案物本應待被告施用毒品案件終結後，由檢察官另行聲請單獨宣告沒收，惟檢察官於起訴書已載明就該等物品請求宣告沒收之意旨（起訴書第4頁），是依前揭說明，本院仍得就此部分毒品單獨宣告沒收、銷燬。爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，就如附表一編號2至4所示之物單獨宣告沒收銷燬。而包裝上開毒品之包裝袋及容器，因與其上所殘留之毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

(3)就附表一編號6至9所示之物，因被告持有此部分扣案物之行為，涉犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌，故檢察官於起訴書敘明此部分將另行簽分偵辦，爰不於本案針對此部分物品宣告沒收。另扣案如附表一編號5所示之物，亦含有第三級毒品Mephedrone成分，有前引鑑定書可佐。檢察官雖就此部分請求依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，惟該等物品檢驗前總毛重已達41.462公克，其內所含第三級毒品成分之純質淨重是否已逾5公克以上，尚有未明，宜由檢警另行偵辦，以查明被告是否涉犯其他毒品犯罪，並於該案中聲請沒收。倘經調查，未能認定上開毒品與其他毒品犯罪有關，則宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　18　日

　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　陳君杰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許博鈞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫文玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　麥毅婷　　

附論本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一