臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度侵訴字第36號
公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被告甲○○
選任辯護人王俊智律師（法扶律師）
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5842號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為成年人，於民國111年10月10日12時許，在高雄○○區○○巷之○○宮日門偏殿內，明知被害人即代號AV000-A112076號（103年2月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）係未滿12歲之兒童，竟趁被害人在椅子上閉上眼睛休息之際，其主觀上認為被害人已睡著，已處於不能抗拒之狀態，竟基於乘機對於未滿12歲之兒童為猥褻行為之犯意，徒手撫摸被害人胸部及下體，以此方式對被害人為乘機猥褻行為得逞。因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪嫌。
二、按有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，無罪判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以，雖辯護人於本院審判程序中主張證人即被害人A女、證人即被害人之爺爺代號AV000-A112076B號（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）於警詢中之證述無證據能力（侵訴卷第289頁），惟本案既經本院認定無罪如後述，則本判決所使用之證據即不以具有證據能力之證據為限，爰不就證據能力部分再加以論述，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告於偵查中之供述、證人A女、證人B男於警詢及偵查中之證述、證人即被告之母 張潘美珠 於偵查中之證述、現場照片6張及平面圖1份、性侵害犯罪事件通報表、高雄市政府社會局家庭暴力暨性侵害防治中心之移送警察機關受理接獲性侵害被害人無意願接受司法程序之非告訴乃論案件概況表等資為論據。
五、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我當天並沒有摸證人A女等語。辯護人辯護意旨略為：被告右手有嚴重之功能障礙，導致其身體活動受限，不能隨心所欲自由活動，不可能有起訴書所載撫摸證人A女之行為；又證人A女對於本案案發經過之證述有前後不一、不合常理之處，且證人A女平時之陳述即已有誇大之情，是證人A女之證詞不可採信，此外本案並無其他補強證據，請予被告無罪之諭知等語。
六、經查：
(一)被告為成年人，證人A女則為未滿12歲之兒童，其等為鄰居關係。111年10月10日12時許，證人A女在高雄○○區中和巷之○○宮日門偏殿內之椅子上閉眼休息，而當時被告亦在場等情，為被告所坦認（侵訴卷第252頁），核與證人A女於警詢、偵訊及本院審理中之證述相符（警卷第35至41頁、偵卷第31至32頁、侵訴卷第289至306頁），並有現場照片、現場平面圖在卷 可佐 （警卷第67至73頁），此部分之事實，已堪認定
(二)被告於案發當下，有觸摸證人A女身體之行為：
1、查證人A女針對本案歷次所為證述如下：
(1)於警詢中證稱：案發當天是○○宮熱鬧（時間農曆9月15日），所以阿公帶我跟哥哥一起去廟裡，那時阿公回去家裡拿東西，哥哥只跟別人玩，所以我就自己一個人跑去廟裡一個放著很多辦公用椅子的房間玩，我有看到被告進來，但是我不想理他。我玩累了就把眼睛閉起來坐在椅子上，這時被告在旁邊看手機，我在椅子上快要睡著的時候，被告以為我已經睡著了，就用手隔著衣服摸我尿尿的地方，然後還伸手進去我的上衣裡面，用手摸我的胸部，我醒來後張開眼睛，看到被告在摸我，我害怕所以又趕快閉上眼睛，不敢動，此時被告在摸我的胸部，我半瞇著眼睛，看到他正在看我的臉，我就趕快將眼睛張開，並把頭擺正，要讓他知道我已經醒來了。他看到我醒來，就馬上走掉、離開該房間，我有罵他變態。後來我就趕快跑出房間去找阿公，我有跟阿公說被告摸我胸部跟上廁所的地方，阿公本來想去找被告，但是被告已經離開了等語（警卷第35至41頁）。
(2)於偵訊中證稱：本案案發地點是在○○宮，是阿公帶我去的，時間我不記得，阿公還有帶哥哥去，哥哥在外面的沙發上跟別人玩，我自己去一個有很多椅子的房間玩。當時阿公回家拿東西，我玩累之後就坐在椅子上，閉上眼睛休息。被告以為我在睡覺，就把手伸進我的衣服裡摸我胸部，並隔著褲子摸我尿尿的地方。那時候我還是醒著的，沒有睡著。後來我睁開眼睛，看到被告在摸我，我不敢起來所以就繼續裝睡，被告就繼續摸我。之後被告有看我的臉，我就把臉轉向被告並睜開眼睛，他看到我眼睛是張開的，就趕快走掉，當時房間裡面沒有其他人等語（偵卷第31至32頁）。
(3)於本院審理中證稱：被告在案發當天，有在○○宮最右邊的房間摸我，當下房間裡面除了我、被告外，還有一位阿伯。被告站在我旁邊，先伸手進去我的衣服摸我的胸部，然後隔著褲子摸我尿尿的地方，他是用一隻手摸，我穿的衣服是比較合身的。當時我假裝在睡覺，被告摸完胸部、尿尿的地方後就自己離開。他摸胸部大約1分鐘，摸下體之時間則不知道。當時我有眼睛睜開一下下又閉起來，但不敢呼救，我是等他離開之後才把眼睛睜開。當時沒有大叫或罵被告，是因為我不敢，當時外面還有活動在進行，附近有一些阿伯、阿婆。後來阿公從廟前面走過來，我有跑去跟阿公講，阿公有在我面前罵一下他，但好像沒有去找對方理論。案發當天我有跟媽媽說這件事，但沒有提到我有大叫等語（侵訴卷第289至306頁）。
(4)由上可見，證人A女對於其於案發當日，曾在○○宮內椅子閉眼休息，而被告同時在場，且有觸碰其身體之情節，前後所述一致。參酌被告於本院準備程序中自陳：我與證人A女及其家人並無仇恨，證人A女之父母有時會去我們家坐等語（侵訴卷第42頁），是證人A女與被告間素來應無嫌隙，難認證人A女有憑空虛構情節、攀誣被告之動機，堪認證人A女此部分證述，應可採信。
2、再參酌證人B男就本案之證述如下：
(1)於警詢中證稱：案發當天是10月10日（農曆9月15日），證人A女放假，所以我帶她一起去○○宮，我那時在忙，所以證人A女自己一個人玩。她後來就跟我說被告有摸她，我就叫證人A女先回家，然後我要去跟被告家人說，可是我去他家時，被告不在家，所以就沒有講了，我想說是鄰居所以不想計較，我們認識很久了，我看著被告長大的。我們沒有要告被告，就是警告他一下，讓他以後不要這樣就好等語（警卷第57至61頁）。
(2)於偵訊中證稱：案發當天是○○宮的神明生日，我當時是帶證人A女和她哥哥一起去，後來我有先回家拿東西，讓她跟她哥哥在廟裡玩。我回到廟之後，看到證人A女眼眶紅紅的，我問她發生什麼事，她就說被告有摸她屁股。我沒有去問被告這件事，想說是鄰居就沒有計較等語（他卷第32至34頁）。
(3)於本院審理中證稱：因為我是○○宮的管理員，案發當天我在忙，所以不太了解這件事。當天證人A女沒有跟我說過被摸的事情，發生什麼事我完全不了解。我是案發後2、3天才知道這件事，我不知道證人A女被摸哪裡，可能是被摸屁股，我沒有聽到她說被摸胸部或尿尿的地方，證人A女不會跟我講這種事情，可能是證人A女跟他媽媽說，然後他媽媽才跟我說。我不知道這件事有沒有發生，想說大家都是鄰居，所以也沒有去被告家或罵被告，就這樣算了等語（侵訴卷第306至311頁）。
(4)依上可見，證人B男於本院審理中全然推翻其於警詢、偵查所為之證述，其於審理中所為證詞是否足資採信，實有高度疑義。審酌警詢、偵訊均距案發時間較為接近，證人B男對斯時於案發情節之記憶應較為鮮明，且證人B男於警詢、偵訊中所為之證述內容均屬具體、明確且一致，亦與證人A女前開證述相合致，應認證人B男於警詢、偵訊之證詞較屬可採。此外，證人B男自始即基於維護鄰里關係之考量，不願使本案進入司法程序乙節，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心移送警察機關受理接獲性侵害被害人無意願進入司法程序之非告訴乃論案件概況表、113年6月12日高市家防性字第11371213500號函檢附個案回覆表在卷可佐（彌封卷第95至96頁、侵訴卷第199至201頁），足見其對鄰里觀感及地方人際關係頗為重視。若證人A女實未曾向證人B男反映遭被告觸摸之情，則其於案發初期即有機會據實否認被告涉案，並無虛構不實之動機，然其於警詢、偵查階段，卻明確指證被告涉有本案情節，嗣於審理中始翻異其詞，反更足徵其於警詢、偵訊所為證述應非空言指摘，而係基於對案發情形之直接觀察與記憶所為，堪可採信。
(5)參酌證人A女、B男上開證述，案發當日，證人A女確有向證人B男反應其遭被告觸摸身體，且證人A女當下有眼眶發紅之情狀等節，應足認定。衡情倘非確實受到他人不當之肢體接觸，常人應不致任意向近親揭露此類具高度隱私性質之遭遇，以證人A女於案發當日旋即向證人B男主動陳述遭被告碰觸，並伴隨具體情緒反應之客觀情狀，應足補強證人A女所述：於案發當有遭被告觸碰身體之情，應屬真實。則被告所辯未觸碰證人A女等節，自不可採。
3、辯護人固以被告之右手有嚴重之功能障礙，不能自由活動等情，主張被告不可能有撫摸證人A女之行為，惟查：
(1)被告領有中度身心障礙證明，其右手右腳均無力，右手肌力約1至2分、右腳肌力約3分，而常人肌力為5分，如為3分僅可抵抗重力、如為1分僅有肌肉收縮等情，固有其中華民國身心障礙證明、衛生福利部○○醫院診斷證明書、112年10月19日旗醫醫字第0000000000號函暨所附病歷資料、113年1月3日旗醫醫字第0000000000號函在卷可佐（審侵訴卷第49至65頁、侵訴卷第35頁）。
(2)然經本院當庭確認被告四肢之狀況，被告仍可自行站立，且其左手、左腳並無肌力障礙，亦可自行舉高左手等情，有本院113年2月2日準備程序當庭拍攝之照片可佐（侵訴卷第49至59頁），是被告顯然仍可以自主行動、且其左手功能無礙，如單純僅是以手觸碰他人身體，對被告而言應屬輕而易舉之事。是尚無從僅以被告上開身體情狀，斷然推論被告並無觸摸證人A女之舉措，是此部分證據尚不足為有利於被告之認定，附此說明。
(三)被告觸摸證人A女之行為是否屬刑法所稱之「猥褻行為」，尚有疑義：
1、按刑法所稱「猥褻行為」，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言；而所謂「性騷擾」，則係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言。同法第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不及抗拒」，係指被害人對於行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上妨害性自主罪章所定猥褻罪區別之所在。究其侵害之法益，刑法上之猥褻行為乃侵害被害人之性自主決定權，亦即妨害被害人性意思形成及決定之自由；而性騷擾行為則尚未達於妨害性意思自由之程度，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言。
2、查被告於案發當日有觸摸證人A女身體之行為，雖經認定如上，惟細繹證人A女歷次證詞，可見證人A女對於「被告觸摸之順序」、「是否有睜開眼睛使被告意識到其已清醒，抑或是被告自行離去」、「現場是否尚有其他人在場」等重要情節，前後所述顯然有所不一。再參酌卷附證人A女就讀學校114年1月20日函文所附教育部校園安全暨災害防救通報處理中心校安事件即時通報表、校安事件告知單（侵訴卷第223至225頁），可知本案係因證人A女向證人即其導師王○○告知：「其於上上週曾在家附近廟宇遭鄰居撫摸胸部、下體，其有大叫，而其爺爺看到後有喝斥該人，後父母均有嚴正提醒該鄰居」等語，而經證人王○○依法通報。然據此，可見證人A女對證人王○○所述：案發當下曾有「大叫」、「證人B男有制止且父母有責備被告」等情節，亦與其於本院審理中所述「未曾大叫」、「B男未曾前往質問被告」等語相互牴觸。此外，依證人B男所述，證人A女於案發當時僅表示「被告有摸她」、「有摸她屁股」等語，並未及於胸部與下體，是證人A女之證詞亦與證人B男所言不符。是以，綜觀證人A女對於遭受觸摸之部位、方式、順序與環境等敘述，顯然存有重大不一致，其此等證詞是否可採，已有高度疑義。
3、再者，依證人A女於本院審理中所述，案發當時尚有他人同處一室，且廟會活動尚在進行中，而被告係於此情形下，持續對其胸部觸摸長達一分鐘之久，此外更有觸摸其下體之舉措。然衡諸社會通念，性猥褻行為為法律所嚴格禁止，尤以證人A女僅為國小學童，此類對於未成年人所為之妨害性自主行為，更屬嚴重危害兒童身心健全發展之舉，一般人如欲為之，必擇人跡罕至、相對隱密之處所，且須俟四下無人始會為之，以避責難，實難想像被告於有他人在場，且附近亦有活動人潮之情況下，會持續為前開猥褻行為。證人A女前開所述，實與一般社會通念下，行為人防備他人目睹、唯恐被揭發之心理狀態顯不相符，而難以採信。
4、又依證人A女之個案家庭輔導訪視紀錄表（侵訴卷第227至228頁），可見證人王○○曾對證人A女為二次訪視，內容略為：
(1)第一次係針對證人A女曾表示：「在家常與哥哥有衝突，會被欺負、被罵三字經，父親有嚴重酗酒問題，動不動會大小聲」乙事。對此證人A女母親表示：「反而是證人A女在家時常因為一些小事就會大吼大叫，哥哥是相對弱勢的一方」等語。
(2)第二次則是針對證人A女父親部分，證人A女母親表示：「證人A女有點過於誇大，而且父親並沒有天天與他們住在一起，嚴重衝突已經是大約半年前的事情了」等語。並經證人王○○記載「與家長溝通並提醒教育孩子說話要注意不能東拼西湊，並也在學校時與證人A女溝通重要性」等語。
(3)而證人王○○於本院審理中，針對上開訪視紀錄證稱：以上可能是某一次證人A女在學校跟人家起衝突，所以有聯繫家長。當時有提到證人A女有時候會說哥哥會欺負她，所以我向她媽媽確認是不是真的有這樣的狀況，請媽媽要注意，避免孩子受傷。她媽媽就有跟我分享說，實際上的狀況可能跟證人A女說的不一樣，就是證人A女可能會避重就輕，所以我就記錄起來。我為上開記載是因為證人A女講話好像比較容易反覆，不然就是有時候會誇大，例如她跟同學衝突的時候，有時候要多問一下、多試探一下，她才會把事情的原貌講出來等語（侵訴卷第343頁）。
(4)是依證人王○○上述證詞，可見證人A女於日常生活中，對其經歷或所遭遇之事件，常有避重就輕、或誇大其辭之表現，顯見其對事實之敘述，未必皆能保持忠實、完整、準確。此種行為表現尚非僅屬個人表達方式之差異，而已足以影響其證詞之整體可信性。
5、綜上，證人A女所述遭被告實施猥褻行為之具體情節，不僅前後所述有諸多不一，亦有不合常理之處，且與證人B男之證詞不符，已屬有瑕疵之指述。再酌以證人A女所言尚有前述誇飾或偏離事實之可能性，本院認尚無從僅以證人A女前開證述，即貿然認定被告確有為公訴意旨所載之猥褻行為。除此之外，本案尚無其他積極證據足證被告於案發當下之具體動作、觸摸部位、持續時間，或其行為是否已達能滿足性慾之程度，是在此部分構成要件事實俱仍未明之情況下，本院尚難形成被告有對證人A女為上開乘機猥褻犯行之確切心證。
6、然而，考量被告於案發當日，有碰觸證人A女身體之舉措，且證人A女有隨即向證人B男反應，並出現「眼眶泛紅」等情緒波動，從整體情狀以觀，本案尚難全然排除被告有對證人A女為突襲性、短暫性之不當身體接觸，而破壞證人A女所享有關於性之寧靜及不受干擾之平和狀態，致使證人A女感到不適之可能性。惟縱該行為成立，因該行為至多僅屬乘隙對證人A女所為之短暫觸碰，從客觀上觀察，應尚難認已達足以喚起或滿足性慾之程度，主觀上亦難以認定係以滿足性慾為目的，而與刑法所稱「猥褻」之要件有間，反較可能構成性騷擾防治法第25條第1項所規範之性騷擾行為。然依同條第2項規定，該行為屬告訴乃論之罪，應由被害人或其法定代理人依法提出告訴，而本案證人A女、A女之母均無意願進入司法程序等情，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心移送警察機關受理接獲性侵害被害人無意願進入司法程序之非告訴乃論案件概況表可佐（彌封卷第95至96頁），卷內亦無證據顯示證人A女及其法定代理人於偵查階段有針對本案提出告訴，基於不告不理原則，本院即不得對此部分進行實體審理，併此指明。
(四)至公訴意旨所引證人即被告之母張潘美珠於偵查中之證述，僅足證明證人張潘美珠於案發當下並未進入○○宮日門偏殿內，且被告有持其手機等事實，而與被告是否有為本案犯行無關，尚無從引為不利於被告之認定，附此說明。
七、綜上各節，依檢察官所舉事證，尚不足使本院就被告所涉成年人故意對兒童乘機猥褻犯嫌，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 許博鈞
法 官 孫文玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
書記官 麥毅婷