臺灣高等法院高雄分院94年度上更(二)字第9號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(二)字第9號民事判決

裁判日期：民國94年12月28日

裁判案由：請求返還擔保理事職務股金

臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上更㈡字第9號上訴人板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝 訴訟代理人 黃祖裕 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 郭國益 律師上列當事人間請求返還擔保理事職務股金事件，上訴人對於民國89年1月12日臺灣高雄地方法院88年度訴字第1402號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於94年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為第一審共同被告保證責任高雄市第五信用合作社（下稱高雄市五信）社員，於民國86年1月1日、2月13日，分別認繳股金新台幣（下同）258萬8000元、130萬元，共計388萬8000元。同年3月17日伊當選理事，原認繳之上開股金，依規定即轉為擔保理事職務之股金（下稱系爭股金）。 嗣伊 於86年6月11日遭解除理事職務，迄今已逾2年，已解除依信用合作社法第18條、第19條所定之責任。上訴人既於86年9月29日與高雄市五信簽訂受讓讓與契約（下稱讓與契約），概括承受高雄市五信之資產、負債，伊自得依讓與契約第3條第1款約定、高雄市五信社員股金退還細則第3條規定，及民法第305條第2項關於概括承受資產負債之法律關係，請求上訴人與高雄市五信連帶返還系爭股金。爰求為命上訴人連帶給付388萬8000元，及自88年6月11日起加付法定遲延利息之判決（超過上開本息部分，業經第一審及更審前本院判決被上訴人敗訴確定。另本院91年上更㈠字第51號判決維持第一審所命高雄市五信給付被上訴人上開本息部分，未據高雄市五信聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：高雄市五信於86年6月24日召集第1次臨時社員代表大會，通過合併或概括讓與資產及負債之決議，僅使理事會取得授權而得擬定概括承受之契約書並對相關細則有修正之權限，且依讓與契約第19條約定，該契約於雙方完成法定程序後始生效力，則理事長 劉炎 於同年9月3日代理高雄市五信與伊簽訂之讓與契約，尚須經社員代表大會特別決議始生效力。而高雄市五信固於86年9月6日第2次臨時代表大會中，決議通過上開讓與契約，然該次會議出席社員未達全部社員代表4分之3，不符合特別決議要件，業經訴外人 李勝雄 等訴請法院判決撤銷該決議確定在案，故該讓與契約未完成法定程序，尚不生效力，上訴人本於讓與契約之相關約定，請求伊返還股金，自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應與高雄市五信連帶給付被上訴人388萬8000元本息（所命給付超過88年6月11日起算法定遲延利息部分，業經第一審及更審前本院判決被上訴人敗訴確定），並為附條件准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對原判決不利部分聲明不服，求為廢棄該部分判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造對於下列事項並不爭執（本院卷29至31頁、202至203頁），堪認為真實：
㈠被上訴人為高雄市五信社員，於86年1月1日及2月13日，
分別認繳股金258萬8000元及130萬元，共計388萬8000元，於86年3月17日當選理事，上開股金依規定已轉為擔保理事職務之股金；如認系爭讓與契約已生效，被上訴人得請求退還之金額為388萬8000元，應加計年息5%計算之利息。
㈡被上訴人於86年6月11日遭解除理事職務，迄今已逾2年。
㈢上訴人於86年9月3日簽訂讓與契約，以同年9月29日為概括承受高雄市五信資產、負債之基準日。
㈣高雄市五信之社員大會或社員代表大會為該社之最高權力及意思機關，理事會係依決議執行業務。
㈤高雄市五信於86年6月24日召開86年度第1次臨時社員代表
會議，係經4分之3以上社員代表出席、出席社員代表3分之2以上同意，作成特別決議；於86年9月6日召開第2次臨時社員代表會議，未經作成特別決議。
㈥上開86年度第2次臨時社員代表大會中，通過承認其與上訴
人間讓與契約之決議，業經社員李勝雄等訴請法院判決撤銷，於91年1月24日確定。
五、兩造所爭執者為高雄市五信與上訴人間之讓與契約，是否已經成立生效？亦即：㈠高雄市五信上開第1次臨時社員代表會議中，所決議通過：「本大會決議同意概括讓與資產負債或合併辦理，報請主管機關核備，如有修改或更正，及其相關細則之辦理，擬請大會授權理事會處理」之討論事項，是否已授權理事會，由理事會主席劉炎依此決議，代理高雄市五信與他人就概括讓與資產負債或合併之事宜，簽訂相關契約？㈡系爭讓與契約書第19條約定：「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」，所稱「完成法定程序」，究何所指（本院卷第29至31頁）？茲分述如下。
六、兩造爭執高雄市五信就與被上訴人間簽訂系爭讓與契約，未經特別決議程序，其契約未發生效力。經查：
㈠按信用合作社乃依信用合作社法組織登記之合作社，並經中
央主管機關許可經營銀行業務之機構（信用合作社法第2條）；合作社則為依平等原則，在互助組織之基礎上，以共同經營方法謀社員經濟之利益與生活之改善，而其社員人數及股金總額均可變動之團體（合作社法第1條）。故而，信用合作社非屬公司組織，關於其合併或資產、負債之概括承受，除相關法令之規定或章程另有訂定外，自無公司法關於公司合併規定之適用。又據信用合作社法第29條頒定之「信用合作社合併程序及辦法」，於第5條規定信用合作社決議合併時，理事會應就合併有關事項作成合併契約書，並附具經監事會審核通過之資產負債表、損益表及財產目錄，提出於社員或社員代表大會，並就合併契約書應記載事項為規定；第6條則規定信用合作社合併，應經全體社員或社員代表4分之3以上出席，出席社員或社員代表3分之2以上同意之特別決議程序，並於同條及第7條規定相關之公告程序。依高雄市五信章程第34條第2款亦規定：解散本社或與他社合併或變更商業銀行之決議，應有全體社員代表4分之3以上之出席，出席社員代表3分之2以上之同意。則關於高雄市五信與他社合併之程序，依其章程及信用合作社法相關規定，均須經社員代表大會之特別決議為之。次按民法第305條規定：就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力；前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，2年以內，與承擔人連帶負其責任。第306條規定：營業與他營業合併，而互相承受其資產及負債者，與前條之概括承受同，其合併之新營業，對於各營業之債務，負其責任。依此規定，營業合併而互相承受其資產負債者，固亦屬概括承受之一，惟就他人之財產或營業概括承受其資產及負債，乃指其承受人承受後，該他人財產為其所有，該他人營業為其所經營，原債務人就其債務僅於2年之期限內與承受人負連帶責任而言；所謂營業合併，係指此營業與他營業合併而互相承受其資產及負債，兩種營業之資產及負債，悉因合併而移轉於新營業，而由新營業就各營業之債務負其責任而言，其間仍有區別。是就他人之財產或營業概括承受其資產及負債，並不等同營業合併。
㈡依高雄市五信86年6月24日第1次臨時社員代表會議紀錄顯
示，該次會議召集之主要目的，乃因高雄市五信發生擠兌之金融風暴，經財政部專案核准高雄市五信自86年6月12日起參加中央存款保險，與中央存款保險公司簽訂存款保險契約，但以「高雄市五信同意概括讓與資產負債或合併辦理」為要件，且應於保險契約生效日起15日內檢具社員代表大會紀錄予存保公司，而提案該臨時大會決議，有該會議紀錄十一之討論事項可稽（本院卷221頁）。該次會議討論事項1，即係就「高雄市五信是否同意概括讓與資產負債或合併辦理」為決議，經決議照案通過，並為附註「依本社章程第34條規定...社員代表已達4分之3以上出席，出席代表已達過
3分之2以上決議」，即已經社員代表大會特別決議同意該社概括讓與資產負債或合併辦理，合於章程或合作社法之規定。其次，於討論事項3，乃就「本大會決議同意概括讓與資產負債或合併辦理，報請主管機關核備，如有修改或更正，及其相關細則之辦理，擬請大會授權理事會處理」之提案，決議通過，且於決議之後，並無如討論事項1為特別決議之加註，觀其文義，實係就本次大會已通過之「概括讓與資產負債或合併辦理」議案，表示將報請主管機關核備，並進一步提案請大會「授權理事會處理『該議案之修改或更正，及其相關細則之辦理』」。
㈢高雄市五信之社員大會或社員代表大會為該社之最高權力及
意思機關，理事會係依決議執行業務，於章程規定甚明，並為兩造所不爭執。社員代表大會既已作成同意「概括讓與資產負債或合併辦理」之特別決議，並決議「授權理事會處理『該議案之修改或更正，及其相關細則之辦理』」，而無另
為「就處理結果再提出社會代表大會追認或決議」之附加決議，自係授權理事會就「概括讓與資產負債或合併辦理」之相關細則，包括承受或合併對象、條件等全權處理。又依合作社法第34條第1項規定，理事依本法及合作社章程之規定，與社員大會之決議，執行任務，並互推一人或數人對外代表合作社。劉炎為理事會主席，即有對外代表高雄市五信之權限，自得依此決議，代理高雄市五信與他人就概括讓與資產負債或合併之事宜，簽訂合法有效之相關契約。
㈣依系爭讓與契約（原審卷第181至184頁）本文記載：「..
為全部營業及資產、負債之讓與等事宜，訂立本契約...」，第2條約定：「自讓與基準日起，乙方將全部營業及資產、負債，讓與甲方。前項讓與之全部營業及資產及負債如左...」，第3條約定：「甲方（即被上訴人）受讓乙方（即高雄五信）之營業及資產、負債，除概括承受乙方全部資產、負債外，並退還或給付左列款項...」，並經上訴人稱：
上訴人接管後，業務實際上是由上訴人概括承受營運，不只資產負債概括承受（本院卷79頁），足認高雄市五信依系爭讓與契約已脫離原來業務之經營，合於民法第305條所指對他人之財產或營業概括承受其資產及負債之情形，而非同法第306條所指之營業合併。故而，系爭讓與契約除應依民法第305條規定，對於債權人為承受之通知或公告，使生承擔債務之效力；於併受債權移轉時，依民法第294條至299條之規定，由讓與人或受讓人通知債務人，使生讓與效力外，即無依上開法令或章程規定，經社員代表大會再為特別決議，使生合併效力之必要。再就系爭讓與契約書第19條約定：
「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」，既未就所稱「完成法定程序」另為約定，且依契約第20條約定：「本契約生效後，由雙方以共同名義通知或公告讓與營業、概括承受資產、負債之事實...」，自係依上開相關法令規定，對於債權人為承受之通知或公告，以完成使整個讓與契約生效之要件。而本件讓與契約於簽訂後，業經雙方於86年9月4日完成公告，上訴人就此亦未為爭執（本院卷189頁、203頁），則其完成公告之程序，既使法定生效要件完備，同時亦顯明雙方契約當事人就第19條約定「完成法定程序」之真意，僅是預慮法定生效要件不完足而為約定，非指另有其他法定程序待完成。
㈤從而，應認系爭讓與契約業已合法成立，並已生效。至於第
二次臨時社員代表大會時，理事會將已合法生效之讓與契約書及其相關附屬契約（如社員股金退還細則，社員工退職、退休、資遣給付細則）提交大會，僅屬報備性質，無需經特別決議。故該次會議固經判決撤銷確定，並不影響系爭讓與契約之效力。是被上訴人據系爭讓與契約主張上訴人業已承受高雄市五信退還股金債務，請求上訴人連帶返還股金，即屬有據。
七、上訴人同意系爭讓與契約如已生效，被上訴人得請求退還之金額為388萬8000元，且兩造同意應加計年息5%計算之利息，業如上述，則被上訴人請求加計法定遲延利息返還上開股金，為有理由。另被上訴人所為利息之請求，超過88年6月11日以前部分，業經本院更審前判決駁回，未據被上訴人上訴而確定，被上訴人不得再為爭執。
八、綜上，被上訴人依據系爭讓與契約之約定，及民法第305條第2條概括承受之規定，請求上訴人與高雄市五信連帶返還
388萬8000元股金本息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付及自88年6月11日起算之法定遲延利息（超過部分，業經駁回確定），於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月28日
民事第六庭
審判長法官許明進法官張明振法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年12月29日
書記官廖素珍附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。