裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第723號刑事判決
裁判日期：民國100年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第723號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告周智賢指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第3366號），本院判決如下：
主文周智賢共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之SonyEricsson廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元與 李珮青 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李珮青之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之SonyEricsson廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元與李珮青連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李珮青之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑叁年。扣案之SonyEricsson廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元與李珮青連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李珮青之財產連帶抵償之。
事實
一、周智賢明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）、對－甲氧基甲基安非他命（Paramethoxymethamphetamine、PMMA）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與李珮青（其與周智賢共同販賣第三級毒品部分，已另案判決確定）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，分別為下列販賣第三級毒品之行為：
（一）於民國97年11月26日18時58分40秒、19時9分54秒，李珮青持用周智賢所有之0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之 吳建宗 聯絡後，相約在雲林縣虎尾鎮之日盛銀行虎尾分行附近交易（通話內容詳如附表編號1所示），而於同日稍後在該處，由李珮青將周智賢所有之愷他命5公克及含有對－甲氧基甲基安非他命成分之紅色圓形藥錠1顆販賣予吳建宗，並自吳建宗處得款新臺幣（下同）2千5百元。嗣李珮青再將該所得款項轉交周智賢。
（二）於97年11月27日9時33分22秒、9時37分48秒，李珮青持用周智賢所有之0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之吳建宗聯絡後，相約在雲林縣虎尾鎮之日盛銀行虎尾分行附近交易（通話內容詳如附表編號2所示），而於同日稍後在該處，由李珮青將周智賢所有之愷他命5公克販賣予吳建宗，並自吳建宗處得款2千元。
嗣李珮青再將該所得款項轉交周智賢。
二、經警依本院所核發之97年聲監字第295號通訊監察書，對周智賢所有之0000000000門號行動電話實施通訊監察；並於97年12月30日持本院所核發之97年度聲搜字第483號搜索票，前往周智賢位在雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號8樓之租屋處搜索，扣得周智賢所有供其本案聯絡販賣毒品所用之SonyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物；暨李珮青於本院98年度訴字第188號案件審理時，供認與周智賢共同販賣上開毒品予吳建宗，因而查悉上開犯行。
三、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署函請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。經查，下述經本院列為本案證據之證人吳建宗於檢察官偵查時所為之具結證述內容（見偵卷一第166頁正面至第167頁反面），依據偵訊過程及筆錄記載，可認其於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，被告周智賢及其辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，故該證人於偵訊時之證述，應認有證據能力。
二、本院依職權調取之0000000000門號行動電話申請使用人查詢資料（見本院卷第26頁正面至第42頁正面），屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告及其辯護人於本案準備程序中陳明均同意作為本案之證據使用（見本院卷第20頁正面），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外陳述之筆錄，讓公訴人、被告及其辯護人表示意見，公訴人、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
四、本案為警針對被告所有之0000000000門號行動電話所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院聲請核發97年聲監字第295號通訊監察書予以實施監聽在案，有該通訊監察書附卷可憑（見偵卷一第179、180頁），經核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又公訴人、被告及其辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，應認本案通訊監察之譯文均具有證據能力。
五、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。查下列經引用作為本案證據之內政部警政署刑事警察局98年2月16日刑鑑字第0980011253號鑑定書（見偵卷一第
177頁正面至第178頁正面），係經送鑑之標準作業流程，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，揆諸前揭說明，該毒品鑑定書自屬法律規定得為證據者，應認有證據能力。
六、本案為警搜索查扣被告所有供其本案聯絡販賣毒品所用之So
nyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係員警持本院核發之搜索票，對被告位在雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號8樓之租屋處實施搜索扣得之物，有本院97年度聲搜字第483號搜索票、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可憑（見偵卷一第12
4至128頁），均非供述證據，而公訴人、被告及辯護人對於該等物證之證據能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、上揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷一第130頁正面、第150頁反面、第151頁正面；本院卷第19頁正面），經核與證人吳建宗於警詢時之證述內容（見偵卷一第159頁正反面）、偵查中之具結證述內容（見偵卷一第166頁反面），及共犯李珮青於警詢、偵訊、本院另案審理時之供述內容（見偵卷一第136頁反面至第137頁反面、第149頁正面、第151頁反面、第152頁反面、偵卷二第5頁正反面、第36頁反面至第38頁正面、第56頁反面、第
117頁正反面、第153頁正反面）相符，並有被告所有之0000000000門號行動電話與證人吳建宗所持用之0000000000門號行動電話先後於97年11月26日18時58分40秒、19時9分54秒、97年11月27日9時33分22秒、9時37分48秒之通訊監察譯文（通訊監察譯文內容如附表所示，見偵卷一第186頁正面）、內政部警政署刑事警察局98年2月16日刑鑑字第0980011253號鑑定書（於共犯李珮青被訴案件中，被告供稱與共犯李珮青共同販賣之毒品，外觀型態為紅色圓形藥錠，而該案中從其他共同被告處扣得之紅色圓形藥錠，經鑑定檢出第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命成分，見偵卷一第177頁正面至第178頁正面）在卷可佐。另經警對被告位在雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號8樓之租屋處實施搜索，扣得被告所有供其本案聯絡販賣毒品所用之SonyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），此有本院核發之97年度聲搜字第483號搜索票、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑（見偵卷一第124至
128頁）。又被告供稱販賣愷他命平均1公克賺1、2百元；賣1千元的愷他命利潤約2百元（見偵卷二第4頁正面、第86頁正面），是被告主觀上有與共犯李珮青藉販賣毒品以營利之意圖甚明。綜上足認被告自白與事實相符，堪可採信。
二、本件被告販賣第三級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、毒品危害防制條例之新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條業於98年5月20日修正公布，並已生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之結果，雖修正後毒品危害防制條例第4條第3項之罰金刑提高，對行為人不利，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2項所為減輕其刑之規定，有期徒刑、罰金得減輕其刑至二分之一，自較有利於行為人，是本案應以修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書規定，自應適用98年5月20日修正後毒品危害防制條例之規定。
二、按愷他命、對－甲氧基甲基安非他命，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告就事實欄一所述之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之行為，依被告行為時之98年5月20日修正前毒品危害防制條例第11條規定，並不處罰，則依刑法第1條前段罪刑法定原則之規定，被告行為時持有第三級毒品之行為本不成立犯罪，併此敘明。
三、被告與共犯李珮青間就事實欄一所述之各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、被告就事實欄一、（一）所述同時販賣愷他命及含有對－甲氧基甲基安非他命成分之紅色圓形藥錠之行為，係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品之二罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品罪。
五、被告就事實欄一所述之各次販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰之。
六、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨供參）。經查，被告就事實欄一所述之各次販賣第三級毒品犯行，於偵查中及本院審理時均已自白不諱，各合於毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，應依該條規定各予以減輕其刑。
七、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本院審酌毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑僅為5年以上有期徒刑，且若被告於偵審中均自白犯行，或有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，尚得依毒品危害防制條例第17條之規定，獲得減輕或免除其刑之寬典，又被告本案販賣第三級毒品之犯行，販賣次數不僅一次，且各次販賣所得亦非極少，是認尚無情輕法重之情形，而無適用刑法第59條之餘地。
八、爰審酌被告本身亦有毒癮，致有施用毒品之需求，又在購毒者之請求下，推由共犯李珮青前往交易，而為上揭販毒行為，以賺取本身購毒所需之金錢，然其所為未能正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予他人，其行應予非難，惟衡以被告坦承犯行並表示知錯，犯後態度良好，年紀尚輕，教育程度為國中肄業，智識非高，暨考量公訴人、被告及其辯護人就本案科刑所表示之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。至於公訴人對被告兩次販賣毒品之犯行各求處有期徒刑3年，並請求定應執行刑為有期徒刑5年，本院審酌被告上開各情後，認尚屬過重，而被告之辯護人雖請求本院引用刑法第59條規定，對被告兩次販賣毒品之犯行，各量處有期徒刑1年6月，並請求定應執行刑為有期徒刑2年，然因本院認被告於本案之犯罪情節，並無情輕法重之情形，故無刑法第59條適用之餘地，已如前述，是辯護人就刑度方面之意見，亦非妥適，均附此敘明。
九、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。查被告經扣案之SonyEricsson廠牌行動電話1支，業據其陳稱屬其所有（見本院卷第20頁正面），而搭配該行動電話使用之門號0000000000號SIM卡申辦人雖非被告本人（見本院卷第42頁正面），但依被告所述，該門號SIM卡業經申辦人交與被告使用（見本院卷第54頁反面），屬被告所有，是該SonyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）既為被告所有，且係供被告與共犯李珮青本案販毒所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告宣告沒收之。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）；又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，而所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上字第2934號判決意旨供參）。是本件被告與共犯李珮青實際販賣毒品所得2千5百元、2千元，均應與共犯李珮青連帶沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以被告與共犯李珮青之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國100年11月11日
刑事第四庭審判長法官廖國勝
法官陳佩怡法官楊皓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國100年11月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（通訊監察譯文內容）┌──┬──────┬───────┬────────┐│編號│通訊雙方門號│通訊日期、時間│通訊監察譯文內容│├──┼──────┼───────┼────────┤│1│A:0000000000│97年11月26日│（雙方交談）│││（吳建宗）│18時58分40秒│Ａ：有沒有上面的│││B:0000000000││朋友。│││（李珮青）││Ｂ：上面的朋友。│││││Ａ：嘿。│││││Ｂ：有啊，怎會沒│││││有。│││││Ａ：這樣，我也是│││││要去找你啊。│││││Ｂ：你要來找我。│││││Ａ：不然呢。│││││Ｂ：你要找幾個人│││││跟你打麻將。│││││Ａ：1個而已，3│││││缺1而已。│││││Ｂ：3缺1就對了│││││。│││││Ａ：對啊，我到打│││││給你。│││││Ｂ：你到了再打給│││││我。│││││Ａ：同款我過去那│││││裏嗎。│││││Ｂ：對啊，銀行這│││││裏。│││││Ａ：OK。│││├───────┼────────┤│││97年11月26日│Ｂ：喂。││││19時9分54秒│Ａ：我看樓下（意│││││指：Ｋ他命）│││││也去找5個朋│││││友，4個1桌│││││，1個倒涼水│││││這樣。│││││Ｂ：再5個朋友就│││││對了。│││││Ａ：樓下啦。│││││Ｂ：樓下再5個朋│││││友（意指：Ｋ│││││他命5公克）│││││，4個打麻將│││││，1個倒涼水│││││這樣。│││││Ａ：好啦。│││││Ｂ：好。│├──┼──────┼───────┼────────┤│2│A:0000000000│97年11月27日│Ｂ：喂。│││（吳建宗）│9時33分22秒│Ａ：他在睡了。│││B:0000000000││Ｂ：嗯。│││（李珮青）││Ａ：也是要找5個│││││朋友。│││││Ｂ：你來找我啊。│││││Ａ：好，我到打。│││││Ｂ：好。│││├───────┼────────┤│││97年11月27日│Ｂ：喂。││││9時37分48秒│Ａ：到了。│││││Ｂ：你到了。│││││Ａ：對。│││││Ｂ：好。│└──┴──────┴───────┴────────┘