臺灣高等法院101年度抗字第1660號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第1660號民事裁定

裁判日期：民國102年01月31日

裁判案由：再審之訴

臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第1660號抗告人 陳勝忠
陳仲升 陳岱椿 陳文 和 陳明 理共同代理人 陳清進 律師
吳旻靜 律師上列抗告人與相對人 陳芳連 等間再審之訴事件，對於臺灣新北地方法院於中華民國101年8月23日所為101年度再字第19號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，則其提起再審，即不得謂為合法(最高法院18年度上字第2871號判例參照)。又按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如於該處所為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力。其次民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所(最高法院100年台抗字第306號、98年台抗字第858號裁定參照)。
二、本件抗告人在原法院提起再審之訴，固主張：伊等前對 陳芳淑 等31人提起終止地上權訴訟，經原法院於民國(下同)100年9月28日以100年度訴字第1483號判決(下簡稱原法院100年9月28日判決)，惟嗣發現陳芳淑於該第一審言詞辯論終結(100年9月21日)前之100年8月31日即已死亡，後經原法院於101年4月9日以100年度訴字第1483號裁定命陳芳淑之繼承人承受並續行訴訟，該裁定及原法院100年9月28日判決均已合法送達於陳芳淑之繼承人，惟因陳芳淑於宣判前死亡，原法院核發之確定證明書因而載明該部分不生實質確定力。又原法院100年9月28日判決於陳芳淑死亡時未停止訴訟程序，而對已死亡之陳芳淑為判決，其適用法規顯有錯誤，爰提起本件再審之訴等語。經查：
㈠系爭終止地上權等事件，經原法院於100年9月21日言詞辯論
終結，並於同年9月28日宣判，有抗告人所提上開判決書附卷可參（見原法院卷第16頁至21頁）。然其中之被告陳芳淑，已於該事件言詞辯論終結前之100年8月13日死亡，亦有抗告人所提陳芳淑戶籍謄本之記事欄可稽（見原法院卷第26頁），而陳芳淑並未委任律師為訴訟代理人，依民事訴訟法第168條規定，應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。嗣經抗告人於100年12月9日聲明陳芳淑之繼承人 陳好味 、陳明泰、 陳憶湄 、 陳惠美 、 陳美雲 、 陳明德 、 楊珮琪 、 楊欣怡 、 楊紀威 、 陳鄭彩雲 、 陳玉慧 、 陳雅婷 、 陳昱良 、 陳彥佑 承受訴訟，並續行訴訟，原法院並於101年4月9日裁定命陳芳淑之上開繼承人陳好味等人承受並續行訴訟，亦有原法院101年4月9日裁定在卷可稽（見原審影印卷(三)）。
㈡嗣原法院將上開承受訴訟裁定及100年9月28日判決書向上開
承受訴訟人為送達，其中承受訴訟人陳憶湄之戶籍地址為桃園縣桃園市○○路○○○○號1樓、楊欣怡之戶籍地址為新北市○○區○○路○段○○○○號，有戶籍謄本在卷可查（見原審影印卷(二)），原法院並依上開二址送達，除上開承受訴訟裁定送達陳憶湄部分，係由福遠名居管理委員會管理員以受僱人身分收受外，均以寄存送達方式送達，有送達證書在卷可按(見原審影印卷(三)。惟陳憶湄部分據該戶籍地房東表示其已於2年前搬離上開戶籍地址，又楊欣怡亦未居住於其戶籍地，據其配偶之妹婿稱楊欣怡自90年起即居住於新北市○○區○○路○○○號等情，亦經原法院向陳憶湄、楊欣怡之戶籍地所在新北市政府警察局海山分局及桃園縣政府警察局桃園分局函查明確（見原法院卷第193頁至196頁），足見原法院承受訴訟裁定及100年9月28日判決送達於上開戶籍地址時，陳憶湄、楊欣怡已非住居於該址，縱然陳憶湄部分雖曾有社區管理員代為收受，其送達亦不合法。且查相對人陳憶湄、楊欣怡就寄存送達部分均未前往寄存機關領取原法院之上開裁定及判決書，亦有原法院向寄存機關查詢之電話紀錄在卷可佐（見原法院卷第163、165頁），揆諸首開裁判意旨，對於相對人陳憶湄、楊欣怡之戶籍地址所為寄存送達亦不合法。是原法院100年9月28日判決即未合法送達於陳憶湄、楊欣怡，又因該判決係屬固有必要共同訴訟，故該判決亦不生一部確定之問題。從而抗告人對於未確定之判決提起再審之訴，自不合法，應予駁回。原裁定因而駁回抗告人之再審之訴，並無不合。
三、抗告人抗告意旨雖以:原法院命承受及續行訴訟之裁定書及100年9月28日判決書，均已向陳芳淑之承受訴訟人楊欣怡、楊紀威、陳憶湄合法送達。因上開聲明承受及續行訴訟裁定書係以陳憶湄之戶籍地為送達住址，雖未獲會晤本人，惟業經其受僱人即福遠名居管理委員會管理員於101年4月13日受領；承受訴訟人楊欣怡、楊紀威亦以戶籍地為送達地址，未獲會晤本人、同居人或受僱人而於101年4月17日以寄存送達方式送達，故楊欣怡、楊紀威是否領取上開裁定書均不影響合法送達效力。又上開三人均未有民事訴訟法第129條、第130條送達情形或已向法院陳明變更送達處所等其他足認寄存送達對應受送達人顯不公允之具體情形，應認上開寄存送達均已合法，故原法院100年9月28日判決已因相對人未於上訴期間內提起上訴而告確定，抗告人自得對之提起再審之訴等語。惟查，上開判決書並未合法送達於陳憶湄、楊欣怡，已如前述。抗告人雖舉最高法院93年度台抗字第201號裁定，主張應受送達人之住居所、事務所或營業所實際上已變更，應以民事訴訟法第129條、第130條或應受送達人已向法院陳明變更送達處所等其他足認寄存送達對應受送達人顯不公允之具體情形為限，故不應否認上開寄存送達之效力云云。然查上開寄存送達情形，然除無民事訴訟法第129、130條情形外，亦無相對人陳憶湄、楊欣怡已向法院陳明變更送達處所之情，是上開原法院100年9月28日判決向彼等非實際住所寄存送達，顯非最高法院上開裁定意旨所指情形，自無法比附援引。至另一相對人楊紀威就上開承受訴訟裁定及原法院100年9月28日判決亦經寄存送達，雖經警局回報未居於戶籍地等情，然原法院其後另有異議駁回裁定，已由相對人楊紀威之妹在戶籍地址以同居人身分代為收受，有送達證書可證(見原審影印卷(三))，固可認為楊紀威之戶籍地為其住所，上開寄存送達應屬合法，惟仍不影響原法院100年9月28日判決尚未確定之事實。是抗告人執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國102年1月31日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官周祖民法官黃雯惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國102年1月31日
書記官秦慧榮