裁判字號：最高法院90年台上字第68號刑事判決
裁判日期：民國90年01月04日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第六八號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十月二十五日第二審判決（八十九年度上訴字第一六二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第四四九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人甲○○連續意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之罪刑，已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。原審依據證人張○華於警偵訊中、警員王○中於第一審審理中、證人洪○亮於警訊及第一審審理中所述等證據，認定上訴人有妨害風化之犯行，其證據之取捨及判斷，均合於證據法則。查證人張○華係證稱：她沒有授意，但她完全知情；老闆沒有說過要我們幫客人做色情按摩，我們幫客人做射精後丟棄的毛巾，丟在垃圾桶，老闆說在店裡可以在裡面隨便做，但做全套的一定要到外面做等語。且證人洪○亮係證述：（問：媒介張○華幫你做色情按摩之人，是否即是警方提供口卡相片中之甲○○本人？）是他本人沒錯。（是何人向你解說服務範圍？以及消費價格？）是張○華向我解說的……等語。參諸上開二位證人前後完整證詞以觀，係陳述親身見聞之事實，非主觀推測之詞，亦非有利於上訴人之證據，上訴理由僅截取該證詞之一部分，謂原判決未說明有利上訴人證據不予採納之理由云云，洵非有據。其次，刑法第二百三十一條第一項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，祇以行為人主觀上有此意圖為已足，並不以得利多寡為必要。故上訴人縱有做色情按摩與純按摩之收費都一樣，仍無礙於其意圖營利之主觀違法要件認定，況原判決理由欄所提之證人洪○亮於警訊與第一審審理中證詞，皆承認：係知該店可以幫客人做半套色情按摩服務才前去消費等語，是原判決事實認定：猥褻行為每小時收費新臺幣七百元等語，並無判決不備理由之違法。再者，原審對公訴意旨稱：上訴人另涉有刑法第二百三十一條第一項之連續意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪嫌云云，認不能證明犯罪，已不另為無罪之諭知，並未採為上訴人猥褻行為營利事實之證據，自無判決理由與事實不符之違法。又供給猥褻之場所，僅需提供場所容留按摩女郎與他人從事猥褻行為，即該當刑法第二百三十一條第一項所謂「容留」之構成要件，不以該場所必有隱密且具防鎖功能為必要，故上訴人請求勘驗十甲城理髮廳是否得為猥褻場所，非為重要待證事實，況本案事證已臻明確，原審對客觀上不必要調查之證據，得依職權不予調查，核無違誤。另本案為法律審，上訴理由提出：經證人張○華之姊姊張○華告知上訴人的丈夫，張○華因上訴人拒為其代付違反社會秩序維護法罰鍰，因生怨恨，故意誣陷被告云云等新事實，無從審酌，併此敘明。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執前詞，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年一月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年二月二日
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