裁判字號：最高法院90年台上字第108號刑事判決
裁判日期：民國90年01月04日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第一○八號
上訴人甲○○選任辯護人 張賡堯 律師
張嘉尹 律師 陳里己 律師右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第一八○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第四七六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前因違反麻醉藥品管理條例、賭博等案件，分別經法院判處有期徒刑六月、三月確定，易科罰金執行完畢；不知悔改，於民國八十六年二月間某日，在高雄市○○○路與中華路口附近，無故收受 趙諒 （已死亡，業由檢察官為不起訴處分）交付代為保管之美製制式轉輪手槍一支（槍支管制編號：0000000000號）及子彈六發，未經許可，受 趙某 之託，將之寄藏在高雄市○○區○○街○○號旁巷子內以土石掩蓋；嗣另行起意，因不滿 王嘉洋 欠其堂兄 林義芳 債務不還，竟基於殺人之犯意，持上開槍、彈，於八十七年二月二十二日下午七時五十分許，至高雄市○○區○○○路○○○號前埋伏等候，同日下午八時二十分許，見王嘉洋搭乘計程車至上址，甫下車之際，上訴人即朝 王某 射擊子彈六發（其中四發擊中王嘉洋附近地面），其中一發擊中王某之左大腿部，因未傷及要害，且經及時送醫，始倖免於難，上訴人則趁亂離去，而於翌日上午七時十五分許，於犯罪未發覺前，持上開手槍、六發彈殼至高雄市政府警察局新興分局自首其殺人未遂犯行，接受裁判等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍依想像競合犯等規定論處上訴人未經許可寄藏手槍及殺人未遂（均累犯）罪刑。固非無見。
惟查：一、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。上訴人於警詢供稱「我持美製三五七型制式左輪手槍……槍擊王嘉洋成傷（即自首之槍枝）。」，高雄市政府警察局新興分局解送人犯報告書、刑事案件移送書亦記載上訴人於行兇後，攜帶該手槍及彈殼，自動至該分局刑事組自首等情（見偵查卷第一、二頁）；如果無訛，上訴人於案發後之犯罪未發覺前，對於其持有上開槍彈及用以槍擊被害人王嘉洋之全部犯罪事實，似已向有偵查職責之警察人員自首。原判決理由第一項之（三）謂「槍砲彈藥刀械管制條例第十八條之立法意旨，係鼓勵犯罪者自新，而非使別有居心之犯罪者，藉本條自首之寬典，而逃避法律之制裁」，認為上訴人於寄藏手槍後，係因涉及殺人未遂案件後，始持其犯罪所用之手槍自首，與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定之自新條款不合，而不得依法減輕或免除其刑；但其對於上訴人寄藏上開槍彈，除寄藏之行為外，尚有何「別有居心」之事實？上訴人於向警方自首及報繳槍械時，何以僅能就殺人未遂部分發生自首之效力？並未於判決內說明其所憑之證據及認定之理由，自有判決理由欠備之違誤。二、上訴人對於其持以行兇之槍彈，於警詢時供稱「是綽號『 諒哥 』給我的」，復於檢察官訊問時供稱該槍彈係趙諒於八十五年二月間所給，說其年紀已大，把槍送伊， 伊留 供防身之用等語（見警卷第二頁反面，偵查卷第二十一頁反面、第三十二頁正面），嗣於第一審調查時雖曾供稱趙諒將槍枝交其保管，但於審判期日仍供稱「（問：趙諒何以將槍彈交給你？）他稱他老了，留著無用，他是槍彈一起交給我的」，對照上訴人之前後供詞，上訴人是否係以自己所有之意思，而自趙諒處取得上開槍彈，即值研酌。原審就上訴人之持有該槍彈，係代趙諒保管而為寄藏，抑係其自趙諒交付時已取得所有，未予究明，即認上訴人係代趙諒保管該槍彈而予以寄藏，自嫌速斷，其適用法則之當否，亦難判斷。三、當事人聲請調查之證據，若於待證之事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查之程序；倘認無調查之必要，亦應以裁定駁回其聲請，或於判決內說明其無調查必要之理由，否則即難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。上訴人於偵審中一再辯稱其僅係持槍對地面射擊，以恐嚇被害人王嘉洋，並無殺人之故意云云，原審以被害人王嘉洋於原審所稱「醫生告訴我，腿受傷乃跳彈產生，並非直接命中，警告之成分較高。」，為事後迴護上訴人之詞，不予採信。而依卷附財團法人長庚紀念醫院高雄分院檢送之王嘉洋病歷資料顯示，王嘉洋之左大腿中彈貫穿後，呈二處高低懸殊之彈孔傷口（見第一審卷第六十二、六十九頁），則王嘉洋之左腿究係直接遭上訴人射擊中彈，抑為「跳彈」所傷，似尚難定論；究竟上訴人槍擊時之射擊位置、與被害人之距離及被害人中彈時身體之姿勢各係如何？與被害人傷口之子彈貫穿方向有無吻合？攸關認定上訴人是否具有殺人之故意，自應調查釐清。原審未就被害人左腿傷口之子彈貫穿方向（由下向上，或由上向下），及可否認定為「跳彈」擊中，向上開醫院函詢明白，對於上訴人於原審請求履勘現場及相關之調查事項（見原審卷第三十八、三十九頁），亦未予調查，復未以裁定駁回其聲請，或於判決內說明其無調查必要之理由，難認無調查職責未盡之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年一月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月八日