裁判字號：最高法院90年台非字第8號刑事判決
裁判日期：民國90年01月04日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十年度台非字第八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國八十九年八月十日第一審確定判決（八十八年度易字第一四三二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第六七四五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於竊盜部分撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑貳月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。而刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。如二以上有期徒刑合併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦分別定有明文。本件被告甲○○於民國七十八年間因犯盜匪等罪，台灣彰化地方法院於七十八年十月十日以七十八年度聲字第一一二號裁定定其應執行刑為有期徒刑九年十月確定，發監執行，原應於八十七年十月二十一日執行完畢，惟於八十三年七月三十日經假釋出獄，有台灣彰化地方法院檢察處檢察官七十八年執更甲字第二○五號執行指揮書、法務部八十三年七月二十日法監八十三字第一五三一八號核准假釋函附卷可稽（見台灣彰化地方法院檢察署八十四年執更字第○○一九二○號執行卷宗第三頁、第十八頁、第十九頁）。嗣於假釋期間，又犯詐欺罪，經台灣士林地方法院以八十四年度易字第一八三號判處有期徒刑三年確定，並送監執行。而被告前案盜匪等罪，亦經依法撤銷假釋，應執行殘餘刑期四年一月。該部分殘餘刑期經與上開詐欺罪刑期合併執行，刑期自八十四年八月二十八日起至九十一年四月四日止，經合併計算假釋所定應執行之期間，於八十七年十月三日又經核准假釋出獄，尚有殘餘刑期三年三月又二十五日，亦有台灣台中監獄八十四年九月三十日中監教字第一○八七八號報請撤銷假釋報告表、台灣高等法院檢察署八十四年十月十九日檢義執（二）字第一二九二三號函、台灣彰化監獄八十八年九月三十日彰監教字第四五一二號報請撤銷假釋報告表各一件在卷可按（見同前執行案卷第三頁、第二頁、同署八十九年度執更字第一七九號執行卷宗第五頁），足見被告於假釋期間之民國八十八年九月五日再犯本件竊盜罪時，前述案件尚未執行完畢，非屬累犯。上開前科執行資料亦記載於卷附台灣高等法院被告全國前科紀錄表，原審未予查明，遽認前案已執行完畢，本件被告應係累犯，並加重量刑，自屬違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」本院按「非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法；依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。」，司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋。又「判決適用法則不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再須受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足成立累犯；如有二以上有期徒刑合併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項規定自明。本件被告於七十八年間因犯盜匪、詐欺等罪，經判處罪刑並定應執行刑為有期徒刑九年十月確定，發監執行，應於八十七年十月二十一日執行完畢，執行至八十三年七月三十日經假釋出獄，有台灣彰化地方法院檢察署檢察官七十八年度執更甲字第二○五號執行指揮書、法務部核准假釋函在卷可稽；嗣於假釋期間即八十三年十二月間，又犯詐欺罪，經判處有期徒刑三年確定，送監執行，其上開盜匪等罪亦經撤銷假釋，殘餘刑期四年一月與又犯之詐欺罪有期徒刑三年合併執行，刑期自八十四年八月二十八日起至九十一年四月四日屆滿，並經合併計算假釋所定應執行之期間，執行至八十七年十月三日又經核准假釋出獄，尚有殘餘刑期三年三月又二十五日，此有台灣台中監獄及台灣彰化監獄報請撤銷假釋報告表各一件、台灣高等法院檢察署函可按。原確定判決事實認定被告意圖為自己不法所有，於八十八年九月五日下午一時許，在台中市○○路與建國路口，竊取 羅雪蓮 所有之ＪＤＹ－○一○號機車一部；則被告犯本件竊盜時，上開盜匪等罪及詐欺罪所處罪刑合併執行結果，並未執行完畢，依前開說明，並不成立累犯；而上開被告前科執行資料亦記載於卷附台灣高等法院被告全國前科紀錄表（原審卷一一至一六頁），乃原審對上開顯然於判決有影響之證據未予調查，因而誤認被告前開盜匪等罪及詐欺罪所處之有期徒刑，已分別於八十七年八月三十日及八十七年三月四日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上竊盜之罪，而依刑法第四十七條論以累犯，原判決該部分自有應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決結果有影響，及適用法則不當之違背法令，揆諸上開解釋及規定，自得為非常上訴之理由。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於竊盜部分撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第三百二十條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十年一月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月八日