裁判字號：最高法院96年台上字第5034號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五０三四號上訴人甲○○選任辯護人 林鴻文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一一一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一二九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年二月）；固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又依同法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中，有所在不明，而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。依上開規定，認定被告以外之人於警詢中供詞之證據能力，係以該審判外之供詞有「具有較可信之特別情況」為條件，此與同法第一百五十九條之一第二項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據者不同。是法院採取被告以外之人於警詢中之供詞，自應依各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其「具有較可信之特別情況」之條件，始稱適法。原判決理由說明：「被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之三第三款亦有明文。本件證人 鄭振維 歷經原審（第一審）傳拘及本院傳喚均不到庭，顯已無法傳喚到案，惟其於二次警詢均證稱其曾於九十四年六月二日以（新台幣）一千元之價格向被告甲○○購買安非他命，核與其於偵查中所述相符，而均無表示陳述非任意性之情形，另徵以證人鄭振維第一次警詢僅陳述係『 阿宏 （音同 阿弘 ）』販賣予伊，並描述被告（上訴人）之身體特徵，第二次警詢始坦承『阿宏』是被告甲○○，原來不想拖他下水等語，足證證人鄭振維歷次警詢陳述，尚無非法取證之情形而具任意性，並無顯有不可信之情況，且其證詞復為證明被告犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據」等語（見原判決正本第二頁）。似以鄭振維之警詢筆錄「無顯有不可信之情況」及任意性而認具有證據能力；但就鄭振維在警詢中之陳述如何符合具有較可信之特別情況及何以具任意性即具有證據能力，則均未予敘明，自有違誤。（二）按犯罪事實應依證據認定之，不得僅以被告之反證或抗辯係虛偽，即持為認定犯罪之論據。原判決理由敘明採取台灣台北地方法院檢察署九十四年四月二十七日九十四年北檢大玉聲監續字第000496號通訊監察書及其附表及對上訴人所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，資為不利上訴人之認定。理由並說明：「徵以被告（即上訴人）當時所持用之0000000000號行動電話與證人鄭振維所申請之0000000000號行動電話曾有多次聯繫討論安非他命之內容」，又謂：「雖證人鄭振維於偵查中表示伊曾將上開行動電話交予伊朋友『於信』使用，而無法直接證明被告與證人鄭振維有以上開電話聯繫購毒，然依被告於偵查中供稱：『我本來用0000000000，後來在九十五年二月間遺失；（0000000000號電話，除了你還有無其他人使用？）沒有，都是我在使用』等語；惟於原審（第一審）羈押庭改稱：『（在九十四年五月二十六日你0000000000號行動電話有借他人使用？）不見了；（何時不見了？）94年的時候，被一個女孩子綽號叫〔小愛〕的拿走了』等語；於原審審理時復供稱：『（提示你與鄭振維的電話通訊， 光哥 是誰？）那是我在問他價格；（是安非他命，還是海洛因？）是問他安非他命的價格。（鄭振維是否叫光哥？）不是；（你有沒有叫過誰光哥？）沒有，我電話有借人家，那些對話我覺得莫名奇妙；（你的電話給誰使用過？）我有借給 余慶 使用過，剛剛說余信是錯誤的，應該是余慶』云云，顯見被告對將手機借予何人乙情，前後供述不一，自非可採。況被告若非認識光哥及鄭振維，何以能當庭即表示光哥不是鄭振維，而不是稱伊不知道該二人是誰，亦無法區別？均證被告上開所辯：伊不認識鄭振維云云，誠屬虛妄」等語（見原判決正本第三頁至第四頁）。依原判決上揭說明，似未排除鄭振維在偵查中所供上開行動電話，曾交予「於信」者使用等語之供詞；則如何依據上訴人否認綽號「光哥」者即係鄭振維之辯解，遽認上訴人與鄭振維認識？又得否以上訴人所持與鄭振維不認識之辯解不足採取，資為上訴人販賣毒品予鄭振維之認定？原判決未深入審究，遽以上訴人否認犯罪之辯解不足採取，而為上訴人有罪之論斷；又本件除鄭振維之指訴外，是否尚有其他補強證據足資佐證？原判決未切實審認，判決即有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十六日
Ａ