裁判字號：最高法院96年台上字第5004號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五００四號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年五月八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第一八四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決引用第一審判決記載之理由，維持第一審所為被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）證據之證明力如何，事實審法院固有自由判斷之權，惟其判斷之論據，仍應受經驗法則及論理法則所支配。又證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。本件被告甲○○於民國八十七年間擔任台灣台東地方法院民事執行處書記官兼科長，受理債權人中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）聲請對債務人知本大飯店股份有限公司（下稱知本大飯店）所有坐落台東縣○○里鄉○○段○○○○號土地及其第二四○三建號地上建物（即Ａ棟建築物）假扣押執行事件（八十八年度執全字第二三號），於八十八年二月一日囑託管轄地政事務所為假扣押查封登記；同年六月八日債權人 邱秀珍 等三人具狀聲請對債務人知本大飯店所有上開房地，就債權額新台幣（下同）一千萬元部分調取假扣押執行卷為終局執行，由該院書記 李春菊 承辦（八十八年度執字第一八九二號）；惟被告於八十八年七月十三日製作東院任民執全天二三字第二九二六九號囑託塗銷查封登記函，於翌（十四）日交由農民銀行職員 李建良 、 蔡金土 ，由其二人會同代書 陳秀珠 持向管轄地政事務所辦理塗銷查封登記，同時就第二四○三建號建物辦理第一順位抵押權讓與登記予農民銀行（原抵押權人為 鄭中平 ），並陸續由聯貸銀行辦理第二、三順位抵押權設定共計十九億餘元。證人李春菊證稱伊於八十八年六月十四日開立調卷條經法官王重吉核章後，持向檔案室調取前揭假扣押執行卷，因案未歸檔，於六月二十一日改向被告調卷，被告以該案卷尚有多件假扣押併案待辦為由始終未調到等語。被告則供稱李春菊遲至八十八年八月五日始向伊調卷，斯時查封登記早已塗銷，伊為幫忙處理善後，才有第二次查封登記（即八十八年八月五日東院任 民執誠 一八九二字第三二九五八號函）、扣押函（即八十八年八月六日東院 任民執誠 一八九二字第三三○○二號執行命令），及商請農民銀行於八十八年八月十六日來院代知本大飯店清償邱秀珍等人一千萬元債務之舉措云云。原判決以李春菊所供向被告調卷之時間先後不符，為不可採信，復以本案之發生係出於被告或李春菊之疏失，基於同事互助之情誼，有關承辦書記官（被告及李春菊）聯手採取必要之補救措施，與常情不悖，因認被告並無圖利等犯行等由。然如若被告所供上情屬實，則本件執行之疏失責任應不在被告，以被告係民事執行處科長，於為上開補救措施前，何以未先層報庭長知悉，反而未經法官或庭長核章判行即再為前揭第二次之查封登記函（見偵他卷<四>第一○一頁）？況證人李春菊始終否認係於八十八年八月五日始第一次向被告調卷，原判決逕謂被告係基於與李春菊同事互助之情誼所聯手採取之補救措施，所為論斷已失依據。證人 李建長 結稱：「（當時被告跟你說電話的內容，在電話中告訴你何事？）就我記憶所及他是說設定抵押的問題，在他給我們發啟封函之前，就已經有人調假扣押卷拍賣，他們不應該發此一啟封函。」等語（見第一審卷<一>第一五五、一五六頁），是否即指被告於塗銷查封登記前即已知悉邱秀珍等人聲請調卷執行，非無疑義。農民銀行於取得塗銷查封登記函同時，即辦理抵押權讓與及其他順位抵押權設定登記，對於邱秀珍等人之執行債權難謂無損害。原審未進一步調查審認明白，遽行判決，自不足以昭折服，難謂適法。
（二）證人就其得自他人之傳聞事實而為轉述者，乃屬傳聞供述，為傳聞證據之一種。法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性。是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，本乎傳聞證據之所以排除其證據能力，在於未經當事人之反對詰問權予以核實之立論，即應先究明原始證人是否存在或不明，傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問，以確認該傳聞供述之真偽。因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第一百八十四條第二項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，俾求實體真實之發見。原始證人已在審判中具結陳述者，不論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力；惟原始證人如就主要待證事實之陳述與傳聞供述相左或不一致，該傳聞供述非不得作為彈劾原始證人陳述證據之證明力之用。證人 許三全 證稱：李春菊曾告知伊已向被告調卷，被告以該假扣押案卷要辦理追加查封為由，故未調到，但調卷條已交給被告；又稱李春菊有告訴伊說被告叫她趕辦東院 民誠 一八九二字第三二九五八號函再對上開房地辦理查封登記，以作為補救等語。依其所證各情，同屬傳聞供述，原審並未傳喚原始證人李春菊予以辯明，判斷虛實，遽以前者為傳聞證據，不得作為被告不利之證據（見引用之第一審判決第十六頁第七至一三行），後者卻又謂應本罪疑唯輕之原則，而為有利被告之認定（見原判決第七頁倒數第十至三行），予以割裂適用，其採證自非適法。（三）按已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款明文規定。檢察官起訴書記載：被告明知農民銀行為知本大飯店之大債權人，農民銀行不可能積欠知本大飯店債務，如有，亦不可能未就其自身對知本大飯店之債權主張抵銷，竟再指示李春菊以東院八十八年八月六日東院任民執誠一八九二字第三三○○二號執行命令發給農民銀行，在邱秀珍等債權人所聲請執行之一千萬元範圍內，禁止知本大飯店收取對農民銀行之債權，包括融資債權及存款或為其他處分，農民銀行亦不得對知本大飯店清償（見起訴書第五頁第一至六行）；及以東院任民執誠一八九二字第三四七九六號公函（八十八年八月十七日發文），內容為通知農民銀行、邱秀珍等及知本大飯店，說明「本院八十八年八月六日東院 任民誠 字第三三○○二號執行命令（按：即前述虛構對第三人金錢債權執行名義之命令）應予撤銷。」（見起訴書第六頁第一一至一三行）等情，認被告此部分涉犯刑法第二百十六條之行使第二百十三條之公務登載不實文書罪嫌。原判決就此部分事實未為判決，亦未說明其不予判決之理由，自屬已受請求之事項未予判決及判決理由欠備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十六日
Ｋ