裁判字號：最高法院96年台上字第5040號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五０四０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十四年五月中旬，受 郭建志 （業經第一審判刑確定）之託向 王進鴻 （由原審另案審理）詢問有無第一級毒品海洛因可出售及其價格後，即以其所有之行動電話（門號0000000000號）撥打王進鴻之行動電話（門號0000000000號），告以關於郭建志欲購買海洛因之事。王進鴻向上訴人表示願意出售海洛因予郭建志後，上訴人即與王進鴻共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，將王進鴻願意出售之海洛因數量及價格告知郭建志，並居間使買賣雙方就海洛因交易之價格、數量、地點等細節達成合意。上訴人與王進鴻即以此方式，在高雄市左營區凹仔底附近之某汽車旅館，販售不詳數量之海洛因予郭建志二次，每次價格為新台幣(下同）八千元。嗣郭建志於九十四年七月二十五日晚上七時四十分許在高雄市為警查獲後，其在警方之授意下於同日晚上九時五十六分許，以行動電話向上訴人佯稱欲向王進鴻購買海洛因，請上訴人向王進鴻詢問售價。上訴人撥打行動電話與王進鴻聯絡後，即與王進鴻共同承上開販賣海洛因營利之意圖，於同日晚上十時許以上述行動電話告知郭建志謂王進鴻索價海洛因一兩十八萬元等語。郭建志佯稱同意該價格後，上訴人續以行動電話與郭建志及王進鴻居中聯絡，最後並與郭建志約在高雄市○○區○○路「大帑殿ＫＴＶ」中庭見面交貨取款。王進鴻於同日晚上十一時許，承上販賣毒品之犯意，在高雄市○○路及瑞隆路口向綽號「老兄」之不詳姓名成年男子，以十五萬元販入海洛因三包（淨重三十八點六八公克）。嗣於翌（二十六）日凌晨零時三十分許，王進鴻與上訴人依約持上開海洛因三包前往上址，尚未見到郭建志即為埋伏之警員查獲，並扣得上述海洛因三包及前述行動電話二支（均含ＳＩＭ卡）等物等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按修正前刑法第五十六條所規定之連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而均觸犯同一罪名時，始能成立。原判決就上訴人與王進鴻共同販賣海洛因三次予郭建志之犯行（其中二次既遂，一次未遂），論以連續販賣海洛因既遂罪一罪。但其對於上訴人與王進鴻前揭三次販賣海洛因之犯行，是否均係基於一個「概括之犯意」而為？並未於事實欄內詳加認定記載明確，遽依上述規定論以連續販賣海洛因既遂一罪，尚嫌失據。㈡、原判決採用證人郭建志在警詢之陳述作為證據，認定上訴人與王進鴻在高雄市左營區凹仔底附近之某汽車旅館，販售不詳數量之海洛因予郭建志二次，每次販售價格為八千元等情。然卷查證人郭建志於警詢時係證稱：伊係以「八、九千元」向綽號「醜猴」（王進鴻）購買海洛因，「共二至三次」等語（見警卷第十頁）。其對於每次向上訴人購買海洛因之價格究係八千元或九千元？以及其究竟向上訴人購買海洛因二次或三次？所述並非確定。原判決僅於理由說明其憑以認定上訴人每次係以「八千元」，而非以「九千元」之價格販賣海洛因予郭建志之理由，而對於其憑何認定上訴人前後共販賣海洛因予郭建志「二次」，而非「三次」？則未一併說明其取捨之理由（見原判決第十二頁第九行至第十二行），尚嫌理由欠備。㈢、按依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之物，以屬於犯人所有者為限，若該物非屬於犯人所有，或第三人對於該物在法律上得以主張權利者，即不在得依上述規定沒收之列。原判決以其附表編號二、三所示行動電話機各一具連同其內所裝置之「ＳＩＭ卡」各一張，分別係上訴人及共犯王進鴻所有供本件犯罪所用之物，而依上揭規定一併宣告沒收。並於理由內說明：按行動電話門號固係使用者向電信公司租用，然終止門號租用契約後，仍無庸返還該「ＳＩＭ卡」，足認該「ＳＩＭ卡」屬各租用門號者所有，而非出租門號之電信公司所有云云（見原判決第十六頁第十五行至第十七行）。然查向各電信（訊）公司租用行動電話門號之客戶於終止門號租用契約後，是否必須將裝置於行動電話機內之「ＳＩＭ卡」返還予各該發卡之電信（訊）公司？以及該「ＳＩＭ卡」之所有權究竟係屬於客戶所有？抑發卡電信（訊）公司所有？應視客戶與發卡電信（訊）公司所訂定之一般定型化契約之實際約定內容而定，似不能一概而論。究竟前揭扣案「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司對於其所發行「ＳＩＭ卡」之所有權歸屬如何約定？上訴人與王進鴻是否均已取得上述「ＳＩＭ卡」之所有權？抑僅取得其使用權？上述「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司對於其所發行之「ＳＩＭ卡」在法律上能否主張其權利？此與上述「ＳＩＭ卡」得否依前揭規定宣告沒收攸關，自有先予調查釐清明白之必要。原審未向上述「ＳＩＭ卡」之發卡電信（訊）公司函查明白，遽謂租用者終止門號租用契約後，無庸返還該「ＳＩＭ卡」，而認扣案之「ＳＩＭ卡」二枚分屬於上訴人及王進鴻所有，而依上述規定宣告沒收，尚嫌調查未盡。㈣、按被告行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或刑法文字內容雖有修正，但行為人無論適用新法或舊法，其結果均相同，並無有利或不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（本院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議參照）。查九十四年二月二日刑法修正公布時，其中第二十八條及第四十七條第一項內容雖有部分修正（第二十八條將其中「實施」修正為「實行」，第四十七條第一項則於後段「再犯有期徒刑以上之罪者」文字之前增加「故意」二字）。惟原判決既認上訴人不論依新法或舊法均成立「共同正犯」及「累犯」，則上述法律之修正對於本件上訴人並無有利或不利之情形，即無比較新舊法之問題，自應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」即現行刑法第二十八條、第四十七條第一項處斷。乃原判決理由竟謂本件應適用「修正前」刑法第二十八條論以共同正犯，及依「修正前」刑法第四十七條規定論以累犯云云（見原判決第十三頁第二十三行至第十四頁第十九行），依上述說明，其適用法則尚有未洽。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十六日
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