裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第623號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第623號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣台北監獄執行）選任辯護人 林鴻文 律師（扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1459號，中華民國96年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第1297號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
壹、程序部分：證人甲○○、 李信彥 於警詢中之陳述之證據能力：
按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」。
又「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2，亦定有明文。經查：證人甲○○、李信彥業分別於本院及原審審判中具結證述，而其等警詢陳述與審判中證詞不符，其等警詢陳述是否有證據能力，依上揭規定以觀，端視其等警詢陳述之外部情況，是否「有較可信之特別情況」。查其等警詢之供述，均係為警查獲後，經警詢問其等本案施用毒品案情時，在關於毒品來源之陳述中供述涉及被告乙○○之本案事實，其等此部分之陳述，涉及證人甲○○、李信彥個人減刑與否之事由，且證人李信彥復於警詢前為被告乙○○砍傷（詳後），二人已有恩怨，依其等警詢中陳述之外部情狀，尚難認有何特別可信的情形，依上開規定，證人甲○○、李信彥於警詢中之陳述，核無證據能力。至判決理由部分引用證人李信彥警詢之陳述，僅在作為彈劾之用，用以說明證人李信彥於審理中證詞前後不一致之證詞之可信性，並非採為本案判決之基礎，併予敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年4月間起至94年10月間止，在臺北市○○區○○路、松山路附近，以每小包新臺幣（下同）1000元至2500元之價格，連續多次販賣安非他命與李信彥、 鄭振弘 、 孫德岫 等人，嗣經李信彥、孫德岫因施用毒品為警查獲，主動提出檢舉，始為警循線查獲，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項連續販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。
三、訊據被告乙○○堅詞否認有上揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊不認識甲○○，不可能賣毒品給他；李信彥說93年3、4月就開始跟伊買安非他命，但是伊是93年7月21日才從嘉義看守所釋放出來，李信彥所述不實在。孫德岫部分是挾怨報復，作偽證等語。經查：
（一）證人李信彥部分：
⑴、公訴人認被告乙○○涉犯此部分犯行，主要係以證人李信彥之證詞為據。
⑵、證人李信彥於94年8月9日警詢時係稱：「…毒品是向楊
錦宏買的，後來 楊錦宏 在93年4月份入監…93年4月以後，我的毒品都向乙○○（誤載為「宏」）所購買，直到我入監執行，期間共向他購買4次，每次都1,000元，地點都在臺北市○○路變電所旁，乙○○的聯絡電話為0000000000號」云云（見偵20870號卷第5至6頁）；於偵查中則供稱：「從93年4、5月才開始向被告買安非他命…都是以小分裝袋裝著，大概1週買1至2次，我都是與朋友一起合買，93年6月我就被內湖分局查獲，就沒向被告買了，都在臺北松信路變電所買的，我們都是以電話聯絡」云云（見偵20870號卷第34頁），可知，證人李信彥於警詢、偵查中最初證述被告販賣毒品予伊的時間是93年4月間至93年6月間。
⑶、然查，被告因執行偽證等案件，於92年6月27日入監，迄
93年7月21日始縮短刑期出監，此有被告之前科紀錄表一份附卷可稽（見本院卷第21頁），是以，證人李信彥上揭證述被告販賣毒品予伊時間，因被告當時在監執行，根本無從發生此揭事實，證詞已無從採信。
⑷、證人李信彥於原審審理時具結後雖改稱：「（你跟他買安
非他命的時間為何？）也是去年（94年）3、4月買過，買過3次…94年3、4月是最後1次。（交貨地點？）在松信路與虎林街180巷口的全家便利商店」（見原審卷第71頁），然與前揭所證已有不同，而關於證人李信彥所供被告販賣毒品的時間究為何時，證人李信彥經於原審詰問時證稱：「（提示被告入出監資料，被告93年3月入監，93年7月出監，這段期間他如何賣給你？）那就是我搞錯了…可能是我記錯了，應該沒有這件事」，又證人李信彥對於其與被告之間之交情復證稱：「（是否與被告有怨隙？）有，因為我的耳朵被他砍掉了…大概是去年（94年）5月」（見原審卷第70頁），亦即，證人李信彥於94年8月9日警詢前，即曾因遭被告砍掉耳朵而生有仇隙，則證人李信彥是否因挾怨報復而為上揭供述，非無可能，而此部分公訴意旨，除證人李信彥之證述外，別無其他事證可資佐證，即查無其他積極證據足證被告確有販賣第二級毒品予李信彥之事實，自難徒憑證人李信彥上開有重大瑕疵之指述，遽為被告不利之認定。
（二）證人甲○○部分：
⑴、公訴人認被告乙○○涉犯此部分犯行，主要係以證人甲○
○之證詞、證人臺北市政府警察局信義分局偵查佐 陳育奇 之證詞及行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文為據。
⑵、證人甲○○於檢察官偵訊時關於其毒品之來源，固承續其
警詢所述而具結證稱：「施用毒品之來源是向被告乙○○購買的，是於94年6月9日被查獲前一週，在乙○○家樓下拿毒品，是在松信路，買1000元，重量忘記了，買一小包，一手交錢，一手交貨」等語（見偵緝1297號卷第43頁），然查，證人甲○○於本院到庭後以證人身分具結並經檢、辯詰問後證稱（摘錄）：「並未跟乙○○買過安非他命。在警訊有向訊問員警說跟乙○○買過安非他命，是因為警員叫我指證乙○○，當時指訴不實在，在偵查中指證向乙○○買過安非他命，也是因警員叫我指證」（見本院卷第54頁背面）等語，已與偵查所證不符。
⑶、公訴人認被告乙○○涉有此部分犯嫌，除證人甲○○證詞
外，係以通聯紀錄作為佐證，惟查，證人甲○○對於購買毒品之聯絡方式，於偵查中證稱：「我是以我的0926行動電話打給他的0915的電話…（檢察官提示乙○○通聯紀錄，有無你打電話給被告的紀錄？）0925是我申請的電話，但當時我是交給朋友『於信』使用」（見偵緝1297號卷第43頁），而證人甲○○於本院詰問中復證稱：「在94年5、6月間，門號0000000000的電話給朋友『於信』使用，不是我在使用」等語（見本院卷第55頁背面、第56頁），稽之證人甲○○於偵查中既曾指證被告乙○○販賣毒品，果若證人甲○○係以門號0000000000之電話與被告使用之門號0000000000電話聯絡洽購，則其何須隱瞞此等事實。
⑷、觀以門號0000000000通訊監察譯文，固有與門號00000000
00之通聯，而於94年5月10日上揭行動電話固有如下對話（見原審卷第142頁）：
Ａ： 阿弘 ，我於信，你在那裡？
Ｂ：我在松山。
Ａ：你那邊有沒有東西。硬的。
Ｂ：有啊。
Ａ：你那裡？
Ｂ：要幹嘛？惟依監察譯文以觀，門號0000000000使用者在電話中之稱謂，或係在94年5月5日該通「光哥」、或係在94年5月10日該通之「於信」（見原審卷第141、142頁），均未有證人甲○○或者與其發音相似之名稱，而證人甲○○於偵查及本院均證稱電話借給「於信」使用，亦與上揭通聯監聽內容互為相符，從而，上揭對話是否為被告與證人甲○○之間對話，即有可疑，難以認定之，而公訴人所提之通聯監聽內容，即無從證明公訴意旨「被告乙○○販賣毒品予證人甲○○」之事實（至被告是否販賣毒品予「於信」者，因該部分事實未據起訴，本院亦無從審究，併予敘明）。
⑸、至證人陳育奇於偵查及原審所證，僅係關於偵查本案及監
聽電話之經過，尚不能逕證明被告有販賣毒品之事實，至於監聽內容得否認定被告販賣毒品予證人甲○○，則屬本院調查證據之審判範疇，併予敘明之。
⑹、綜上調查證據結果，證人甲○○雖於偵查中一度證稱曾向
被告乙○○購買毒品安非他命，而其於本院到庭後以證人身分具結後之證詞，則證稱並未向被告乙○○購買毒品安非他命之情，而公訴人所提之通聯紀錄及證人陳育奇證詞，均無從證明此部分公訴意旨，則復查無其他積極證據足證被告確有販賣第二級毒品予甲○○，自難徒憑證人甲○○一度未有佐證之指述，遽為被告不利之認定。
（三）證人孫德岫雖於偵查中供稱伊於94年10月間起曾向被告買過3次安非他命等情（見偵緝1297號第62頁背面），惟其於原審審理時則到庭證述：伊係因在被告店內賭玩輸很多錢，借2000元，被告還一直催款，懷恨在心，故挾怨報復，偽稱伊曾向被告購買安非他命，伊願負法律責任等語明確（見原審卷第79至80頁），則證人孫德岫於偵查中之證詞，既未有其他事證以佐證其實，顯難以採信，而遽認被告乙○○有此部分公訴意旨所指之犯行。
四、綜上，檢察官於起訴書所載之上揭公訴意旨，皆不能證明之，亦即不能證明被告有公訴意旨之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之犯行，依法應諭知被告無罪之判決。原審未詳加調查，遽為被告有罪之認定，並予以論罪科刑，尚有未洽，檢察官上訴，認原判決就被告販賣予證人孫德岫部分，不另為無罪之諭知，認定不當，為無理由；被告否認犯行，提起上訴，為有理由，則原判決既有可議，自應由本院予以撤銷，諭知被告乙○○無罪之判決。
參、另按檢察官、自訴人就公訴或自訴，一經提起，應就其公（自）訴事實之記載，以定其訴之範圍，刑事訴訟法並無於起訴後，仍准許公（自）訴人再就原起訴事實為擴張變更之規定，縱有此種情形，法院對此擴張變更，因於法無據，當不受其拘束（最高法院94年度台上字第5324號判決意旨參照）。原審蒞庭檢察官雖於95年12月5日原審審理時及以補充理由書表示將原起訴事實擴張至被告另有販賣安非他命予 黃碧玉 之事實，惟揆諸上開判決意旨，此擴張對法院不生拘束，僅可視為提醒法院注意此部分有無裁判上一罪之審判不可分關係。而本案檢察官起訴之犯罪事實，既不能證明之，關於被告乙○○是否有販賣安非他命予黃碧玉之事實，與公訴意旨即無所謂「裁判上一罪」之關係，亦不在本院範理之範圍，併予敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務中華民國96年12月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官王梅英以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國96年12月28日