最高法院96年度台上字第4975號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第4975號刑事判決

裁判日期：民國96年09月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第四九七五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月四日第二審判決（九十六年度上訴字第七九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一四八七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國九十二年間，因販賣第二級毒品，經原審法院判處有期徒刑三年八月確定，復於九十四年七月二十日晚上二十二時許前之不詳日期起，在其台中市○○街○○○號七樓之七租屋處，意圖販賣而持有第二級毒品「三、四－亞甲基雙氧甲基安非他命」（即ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸）四包（驗前總毛重計四一．０三公克，包裝塑膠袋總重二．六七公克，驗後總淨重三九．一五公克，取一．八八公克鑑定用罄）、第三級毒品「愷他命，Ketamine」（即俗稱之Ｋ他命）二十七包（驗前總毛重二七．一四公克，包裝塑膠袋總重約六．三七公克，驗後總淨重二六．八四公克，取０．三公克鑑定用罄）、第三級毒品「氟硝西洋，Flunitrazepam」（即俗稱之ＦＭ２）一包（驗前毛重０．四八公克，包裝塑膠袋重０．二八公克，驗後淨重
０．二八公克，取０．二公克鑑定用罄）、第四級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平），Nimetazepam」（即俗稱之一粒眠）二包（驗前總毛重九．三二公克，包裝塑膠袋總重約０．八０公克，驗後淨重七．一八公克，取二．一四公克鑑定用罄）等物。嗣警方於九十四年七月二十日查獲 林俊傑 涉嫌販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命，經林俊傑供出其毒品與居住同樓層之上訴人互通有無，上訴人亦有販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命等情後，經檢察官指揮司法警察在上開租住處逕行搜索，查扣如原判決附表二所示之物品等情。因而維持第一審依想像競合犯論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利，而尚未着手於出賣行為而言。如以營利為目的而將毒品購入或將之賣出，即成立販賣毒品罪。上訴人始終否認有意圖販賣而持有扣案第二級、第三級及第四級毒品之犯行，原判決則以證人林俊傑於偵查中證稱：上訴人有在販毒，之前在滾石時，就知道上訴人有在賣搖頭丸，有沒有賣Ｋ他命不知道，在上訴人家搜到的東西是上訴人的等語，以及扣案帳簿九本，其上所載均係人名、電話號碼、重量（單位為克）、單價、數量、日期（六月二日至七月十九日）與總價。且有「衣」之記載，如「6/12輝衣「200/50=10000#」、「6/23輝衣200/13=2600#」（編號一帳冊），而林俊傑（警詢時）已證稱：搖頭丸稱衣服、一顆買一百三十元、賣二百元等語，與上開記載相符等證據，而認定上訴人有本件之犯行。微論上開林俊傑於警詢中之供述，是否指其本人販賣第二級、第三級毒品之價格，何以得為上訴人有無意圖販賣而持有毒品之佐證，原判決未詳予說明，已有欠允洽，且依上開林俊傑於偵查中之證言及帳簿記載之內容，上訴人是否已有賣出第二級毒品之犯行，亦非全無疑義，此因攸關上訴人如成立犯罪，是否僅構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，或已成立販賣第二級毒品罪，原判決未詳予調查釐清，剖析明白，遽憑為上開認定，亦有可議，
㈡、當事人聲請調查之證據，如與案情有重要之關係，又非不能調查或不易調查，而事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即難謂為適法。上訴人於原審曾具狀陳稱：扣案九本帳簿，大部分內容均係其在九十二年十一月三日遭查獲之前案所記錄者，其中編號一、七、九部分為一般記事或日常收支紀錄，與毒品無關；編號八部分，無任何記載，編號二、三、四、五部分，所記錄之內容究竟何時記載，是否與毒品有關，編號六部分，為上訴人九十四年所為之紀錄，所載內容是否與毒品交易有關，均有待查明，並聲請勘驗編號二、三、四、五、六等帳簿（原審卷第三十
五、三十六頁）。原審未予勘驗調查，復未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，遽採該九本帳簿為判決基礎。其所踐行之訴訟程序，亦有未合。㈢、原判決以扣案老Ｋ粉一罐、電子磅秤一台、電子計算機一台、研磨器一組、研磨盤一塊、帳簿九本、夾鏈袋一包等物，或供稀釋毒品、或供秤重、計算、研磨攪拌、記錄、分裝毒品所用，顯非上訴人自己施用毒品所需之物，因依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。但究竟憑何證據認定上開扣案物品係供上訴人供犯本件意圖販賣而持有毒品所用之物，原判決未詳予說明，亦嫌理由欠備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十七日
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