裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第95號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第95號上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第803號中華民國95年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第15927號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國（下同）94年6月1日起至同年7月8日止，以每錢（3.75公克）新台幣（下同）16,000元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 阿老 」之男子購買海洛因後，再稀釋分裝以每公克1千元之代價，販賣予 莊月雯 、乙○○等不特定人士牟利，嗣於同年7月8日晚上6時30分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號楠都賓館226號房，乙○○與甲○○欲交易海洛因之際，為警當場查獲，並扣得海洛因3包（淨重15.2公克）及塑膠分裝器1支，始悉上情，因認甲○○不無觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論直接或間接證據，均須達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例即明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「罪證有疑，利於被告」之原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會上生活經驗均不致有所懷疑，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定，又非共同被告之共犯，其自白或其他不利於己之陳述，因得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己陳述之證明力，而所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯），所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院92年度台上字第3282號、5027號判決對此亦敘述甚詳。
三、公訴人認定被告涉有販賣第一級毒品予莊月雯、乙○○等人之犯行，無非以證人莊月雯於偵查中，證人乙○○於警詢時之陳述，警方監聽被告0000000000號行動電話之監聽譯文及有被告所有之海洛因3包扣案等情，為其論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有販賣海洛因予莊月雯、乙○○之犯行，辯稱：伊不認識莊月雯，不曾販賣海洛因予莊月雯；乙○○是伊朋友妻子，因對伊產生情愫，屢向伊示愛，也會打電話找伊，94年7月8日當天，乙○○是要到伊租住之高雄市楠梓區楠都賓館找伊，並非要與伊交易海洛因；又伊剛因毒品案交保出來，於電話中常向他人打探毒品價錢，非係在作毒品買賣等語。
四、經查：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、共犯及共同
被告等）於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第15
9條第1項規定，原則上應無證據能力，證人乙○○於警詢時之陳述，屬審判外傳聞證據，經本院查證結果，認與事實不符（詳如後述），且屢經本院傳拘無著，其在警詢時之陳述，既無證據證明具有可信之特別情況。故本院認其在警詢時之陳述，應無證據能力。又被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述，亦屬審判外之陳述，原則上固無證據能力。然因刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪，實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，刑事訴訟法第159條之1第2項，乃對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；然被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定保障之基本人權及16條所障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故上開所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，即不得作為證據，始符憲法第8條第1項及第16條規定之意旨（最高法院94年度台上字第3728、5651號判決參照）。本件證人乙○○、莊月雯於檢察官偵查中到庭作證（見偵查卷第21、22、81、82頁），惟檢察官並未同時傳喚被告到庭使其行使反對詰問之機會，揆諸上開說明渠等在偵查中之證述，亦無證據能力。惟上開無證據能力所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非法所禁止。又除上開證人乙○○、莊月雯在警偵訊外之本件其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則外之證據），因被告及其辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自應認均有證據能力，合先敘明。
㈡查本件係警方懷疑被告販賣毒品且持有槍枝，乃自94年5月
26日起向檢察官聲請就被告使用之0000000000號行動電話在高雄市政府警察局第二分局通訊中心進行監聽，監聽期間至同年7月8日為止，除7月8日之外，都是警員事後取下監聽錄音帶，節錄談話內容作成譯文，7月8日則是由警員現場監聽直接將電話內容作成譯文。現場監聽是要作收網之打算，警方是依據被告行動電話之基地發射台位置，自7月8日中午起循線一路追蹤得知被告係住在楠都賓館，乃於下午
1時許，即在楠都賓館附近埋伏守候，直至下午6時30分，警方由監聽電話中，懷疑有人要與被告交易毒品，見 林源棟 進入該賓館，乃在櫃台處將林源棟攔下，偕同林源棟至被告租住之226號房間，經被告同意，警員即進行搜索，搜得海洛因3包、安非他命1包、安非他命吸食器1個、注射針筒
1支及塑膠分裝器1支等物，於搜索進行中，適有乙○○前來欲找被告，經警員詢問乙○○找被告何事，乙○○告以是要向被告購買海洛因，警員並在乙○○所帶之皮包內查扣1小包海洛因，據乙○○稱該小包海洛因是當日下午2時向被告所購買，因而查獲本案，此情業據證人即承辦警員 歐政宗 、 戴振中 、 謝典龍 於原審及本院歷次審理時證述明確，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及電話通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第12-14頁、16頁、偵查卷第27-43頁、原審卷第68-73、91-94頁，本院上訴字卷第76-80、98-101頁、本院96年6月12日、7月10日筆錄），上開監聽、搜索及查獲過程，應堪認定。
㈢警方係懷疑證人林源棟前往楠都賓館欲與被告交易毒品，乃
偕向林源棟前往被告租住之226號房間進行搜，惟據林源棟於警詢時陳稱：伊到楠都賓館是要找朋友，伊與被告及嗣後到該房間之乙○○等語（見警卷第9-11頁），經警採集林源棟之尿液送驗結果，其尿液並無何種毒品反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷足憑（見偵查卷第56頁）。觀諸卷附之電話監聽譯文，亦無任何林源棟與被告通話之事實，是警方見林源棟進入楠都賓館，只是主觀上懷疑其係欲與被告交易毒品而已，是林源棟與公訴人指陳被告販賣海洛因，實無任何關連。
㈣證人乙○○於警詢時雖陳稱，伊是於94年7月8日下午2時
許，以伊之0000000000號行動電話打被告之0000000000號行動電話向被告購買海洛因，是第1次向被告購買，今天是第
1次施用毒品，以前並未因施用毒品受觀察、勒戒等語（見警卷第7頁），於檢察官偵查時仍為相同之證述（見偵查卷第21、22頁），但查警方人員並非於如乙○○上開所陳之94年7月8日下午2時許，被告與乙○○交易毒品時，當場查獲被告及乙○○，而是於當日下午6時30分許，警方人員進入被告住宿之楠都賓館226號房間搜索時，乙○○恰巧前來，而經警在乙○○所帶之皮包內查扣1小包海洛因，因而發現乙○○有施用海洛因及被告有與乙○○交易海洛因之犯行，然事實果如證人乙○○所供述，其並無施用毒品而送觀察、勒戒或強制戒治之處分，案發當日其係第1次向被告購買毒品，且之前未曾向他人購買過，則其甫開始施用毒品，當日下午既剛向被告購買海洛因1小包，其何以同日下午6時許又前往該賓館找被告購買海洛因，令人滋疑。再警員既從是日1時許至6時30分，均在楠都賓館附近埋伏守候，這期間並無人進入賓館找被告，是擔任監聽電話現譯之謝典龍告知大概當日5點多會有人進入賓館找被告，乙○○後來出現係屬意外等情，業據證人即承辦警員歐政宗、戴振中於本院前審證述綦詳。則案發當天，警方因欲收網已對被告所持用之0000000000號行動電話進行現場監聽，並由通話之基地台找到被告住宿之楠都賓館，進而於當日下午1時許前往該賓館埋伏，又被告於當日下午1時許警方人員埋伏至下午6時許進入搜索之前並未外出，亦無任何人前往該賓館找被告，且當時現譯監聽之警員謝典龍告知大概下午5時多有人會進出賓館找被告，警方人員才進入賓館查緝，而警方人員於當日下午6時許進入搜索後，證人乙○○始出現，且其出現係出乎警方人員之意料，事實果如此，則當日警員監聽時，並未監聽到當日下午2時許，有人要向被告購買毒品，且當日下午被告並未離開楠都賓館，亦無任何人前往該賓館找被告，被告如何於是日下午2時許販賣海洛因予乙○○。況由卷附之7月8日現場監聽電話譯文觀之，乙○○總共於中午12時31分、下午1時12分、下午3時43分打3通電話給被告，由通話內容可知，乙○○打最後一通電話時，其人未曾到過該賓館，則其又如何於下午2時許到該賓館向被告購買毒品，是證人乙○○於警偵訊時所陳，顯與實情不符。又按犯毒品危害防制條例第4條第1項至第3項、第5條第1項至第
3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第
8條第1項至第3項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第10條定有明文，則施用或持有毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以獲邀寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利之認定（最高法院92年度台上字第5027號判決參照），證人乙○○為警在其皮包內搜到扣案之1小包白粉，經送驗結果係屬毒品海洛因，有法務部調查局94年10月4日調科壹字第220021098號鑑定通知書附卷可考（見原審卷第90頁），證人乙○○既持有海洛因，而犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，則其為獲邀寬減，而不實的供述毒品來源，自有可能，且其在警偵訊時之陳述既有瑕疵，自不得採為被告犯罪之證據。
㈤由警方之監聽電話譯文觀之，被告於94年6月1日24時13分
47秒，雖有打乙○○之0000000000號行動電話，然其通話內容只是被告約乙○○在某一麥當勞旁之郵局見面，並未談到買賣毒品；而證人乙○○亦未指陳有於是日向被告購買毒品。公訴執被告有於94年6月1日及7月8日與乙○○以行動電話通話，即遽認被告有自94年6月1日起至同年7月8日止，販賣海洛因予乙○○，殊嫌速斷。又94年6月29日上午10時2分31秒，證人莊月雯所使用之0000000000號行動電話確有撥打被告之行動電話，而依談話內容，莊月雯向被告表示要「兩個」，約被告在監理站相見，並問被告多久會到，被告則答稱：2萬7,000元，十幾分鐘到，有監聽譯文在卷足憑（見偵查卷第42頁）。證人莊月雯於檢察官偵查中亦證稱：該次是向被告購買約一兩的安非他命等語（見偵查卷第
82頁），並未證述其有向被告購買海洛因之情事，檢察官徒以該監聽譯文及證人莊月雯在檢察官偵查中之證述，即逕認被告販賣第一級毒品海洛因予莊月雯，亦嫌無據。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚無從說服本院以形成被告有罪之心證，且亦達於一般人均不致有所懷疑而確信其為真實之程度，自難遽為被告有罪之認定，原審未予詳察，遽對被告依販賣第一級毒品罪予以論科，自有未洽，被告上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告甲○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年9月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月27日
書記官梁美姿
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