裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1940號刑事判決
裁判日期：民國95年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1940號上訴人即被告甲○○
（現另案在高雄分監執行中）選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師 莊雯琇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第803號中華民國95年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第15927號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹陸公克，含空包裝重零點貳陸公克）、海洛因參包（合計淨重壹伍點貳零公克，含空包裝總重壹點壹捌公克）沒收銷燬之；未扣案之0000000000號行動電話（不含門號晶片）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國（以下同）94年7月8日某時，由乙○○持0000000000號門號之手機，撥打甲○○所有且供販毒使用之0000000000號門號之手機，相互聯繫，約定以1千元之價格，出售第一級毒品海洛因1小包予乙○○，嗣於同日下午2時許在不詳地點，由甲○○販賣交付第一級毒品海洛因
1小包予乙○○。經警依通訊監察所得，於同日下午6時30分許，前往甲○○居住之高雄市○○區○○路○○○巷○號「楠都賓館」第226號房間，經甲○○同意渠等入內搜索，在該房間內，查獲並扣得甲○○所有而意圖販賣之第一級毒品海洛因3包（合計淨重15.20公克，空包裝總重1.18公克），及與販賣海洛因無關之疑似第二級毒品甲基安非他命1包、注射針筒1支、吸食器1個、分裝器1支，而乙○○隨後在搜索過程中，至該址找甲○○，復經警在乙○○所持皮包內，扣得上開甲○○販賣交付予乙○○之第一級毒品海洛因
1小包（淨重0.16公克，空包裝重0.26公克），經乙○○於接受警詢時，供出毒品係購自甲○○後，始獲上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證人乙○○於警詢及偵訊中之證述有證據能力：
（一）按現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據（最高法院95年度台上字第4333號判決參照）。查證人乙○○為與上訴人為同時遭警逮捕之人，於警詢所證，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。惟證人經原審依法合法傳、拘均未到庭，有送達證書、拘提報告書在卷足憑（見原審卷第53、56、102、103、118、123頁）。又證人乙○○與上訴人甲○○素無怨隙，況上訴人甲○○自陳證人乙○○曾多次以電話或簡訊向伊示好（見原審卷第137頁），則該證人當更無設詞構陷之可能，證人乙○○於警詢所稱，應屬可信，故其於警詢之陳述既具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否之必要，依刑事訴訟法第159條之3規定，應有證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據（最高法院95年度台上字第3220號判決參照）。又參酌大法官釋字第582號解釋暨理由書認為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）「於審判中」，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，亦僅明確表示「在審判中」，被告對於證人之詰問權，應予保障，並未要求檢察官於偵查中訊問證人，亦須賦予被告詰問證人之權。蓋偵查中並無對立之當事人，更無交互詰問制度之設計，自無所謂保障被告詰問權之問題，要求檢察官於偵查中訊問證人時，必須賦予被告詰問之機會，則被告因故未能到場或刻意不到場，豈不意味檢察官即須等候被告到場，始能進行訊問，果然如此，則偵查機關進行偵查作為，均須被告適時之配合，又如何有效蒐集證據、追訴犯罪？查證人乙○○於偵查中向檢察官所為向上訴人甲○○購買毒品情形之陳述，經核與其於警詢中所作陳述係前後一致，且已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而上訴人甲○○及其辯護人對於上開證人未曾主張向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，亦查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事，足認證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。
二、上訴人甲○○所使用0000000000號行動電話之監聽譯文有證據能力：再按司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，此為通訊保障及監察法第5條、第6條、第11條所明定。本件上訴人甲○○固辯稱：本件起訴書所引自94年6月1日起至同年月30日止之通訊監聽譯文（見94年偵字第15927號偵查卷第27至43頁），並無通訊監察書附卷以證明其為合法監聽，應無證據能力云云，惟據檢察官就此嗣後補提之通訊監察書3紙（見原審卷第81至87頁），足證上開監聽均係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，且上訴人甲○○於法院審判時，就所提示之上揭通訊監聽譯文令其辨認時，亦不否認監聽譯文之內容為真正，則該監聽譯文自有證據能力。
三、證人 莊月雯 於偵訊中之證述：上訴人甲○○就證人莊月雯於偵訊時之證述辯以：檢察官於偵訊莊月雯當時，並未予被告行使反對詰問權之機會，故顯有不可信之情況，應無證據能力云云，惟查證人莊月雯於偵訊中所為證詞，係就曾向上訴人甲○○購得第二級毒品安非他命一節而為，與上訴人甲○○本件被訴販賣第一級毒品海洛因之行為無涉，故未為本院採為認定上訴人甲○○犯行之證據，是自無就上訴人甲○○上開辯詞是否具證據能力進一步審究之必要，附此敘明。
四、除以上情形以外，上訴人甲○○及檢察官於法院調查證據時，均知卷內搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料有第
159條第1項不得為證據之情形，且經本院審理時予以提示或告以要旨，各經其等表示意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，並無何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項規定，應視為同意而有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊之上訴人甲○○否認販賣第一級毒品海洛因，辯稱：從未曾販賣第一級毒品海洛因予乙○○云云。惟查：
（一）上訴人甲○○於94年7月8日下午2時許，在不詳地點，將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包，販賣交付予證人乙○○之事實，業據證人乙○○迭於警詢、偵查中證稱：我係透過朋友介紹，以我所有0000000000號之行動電話撥打0000000000號之行動電話聯絡被告，我係於94年7月8日下午2時許，向綽號 賓仔 即被告，以1千元之代價購得海洛因，即是遭警方在我身上皮包內查獲之海洛因1小包，最後一次施用海洛因係於同日下午3時許，在家中以將海洛因摻於香菸內之方式施用等語明確（見警卷第6至7頁、94年度偵字第15927號偵查卷第21頁）。
（二）警方係於94年7月8日下午6時30分許，在上址查獲上訴人與證人乙○○，並在證人乙○○身上皮包內扣得海洛因
1小包等情，除經證人乙○○證陳屬實外，並有記載執行搜索時間為94年7月8日下午6時40分許至同日下午6時50分止之內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄3紙、扣押物品目錄表1紙附卷可稽（見原審卷第89頁、第95至97頁），而當日在證人乙○○所有之皮包內，扣得之白粉1包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣體層析質譜儀分析法鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛（淨重0.16公克），有該局94年10月4日調科壹字第220021098號鑑定通知書1紙在卷可憑（見原審卷第90頁）；又在上訴人甲○○處所扣得之白粉3包經送法務部調查局以化學呈色法及氣體層析質譜儀分析法鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（合計淨重15.20公克，空包裝總重1.18公克），亦有法務部調查局94年10月7日調科壹字第220021095號鑑定通知書在卷可稽；該3包海洛因數量非少，上訴人甲○○辯稱其中2包屬「阿忠」所有，並未舉証以實其說，尚非可採，參以其通訊譯文有詢價及交易之談話，應認該3包海洛因是上訴人甲○○欲供販賣之用；又證人乙○○之尿液檢體經高雄市立凱旋醫院檢驗呈現嗎啡陽性反應，此有該院94年7月19日濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液採樣對象化名與真實姓名對照表（94）年度各1紙附卷為證（見原審卷第61至62頁）。由此益徵證人乙○○上開證稱：於94年7月8日下午6時30分許，為警於其皮包內查獲之海洛因1小包，為我所有，且係自被告購得，最後一次施用海洛因係於同日15時許，在家中以摻於香菸內之方式施用等語屬實，且警方所扣得證人乙○○所持有之第一級毒品海洛因1包，確係上訴人甲○○販賣交付予證人乙○○，要屬無疑。
（三）又觀諸卷附上訴人甲○○持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載之內容（見上開偵查卷第27至43頁），上訴人甲○○曾分別於：⑴94年6月8日7時28分52秒，與持0000000000號行動電話之姓名不詳之男子通話，內容為：「賓仔：你今天要嗎？很漂亮哦！價格一樣。我本來就留一台給你。好，我在家等你。男：你有嗎？真的嗎？價格呢？我要一台。」；⑵94年6月27日下午2時7分33秒，與持0000000000號行動電話綽號「 阿凍 」不詳姓名之人通話，內容為：「阿凍： 哥仔 ，我是阿凍啦！你那邊有「軟的」嗎？有沒有拿好。對，是我要的。那我先追錢後再打電話給你。賓仔：有，我還沒有拿在身邊，你要的嗎？好。」；⑶94年6月27日下午2時29分57秒，與持0000000000號行動電話之「 銅笙 」通話，內容為：「銅笙： 賓哥 ，你在哪裡？你那邊現在有女的嗎？你何時回來？賓仔：我在屏東。有阿！我回來在打給你。」；⑷94年6月27日下午6時3分42秒，與持0000000000號行動電話之姓名不詳之男子通話，內容為：「賓仔：你要什麼時候下來？就照那天一樣。價格一樣1萬7,000元。如果要算，要算到
1萬8,000元呢！你要快一點，不然我要如何給你東西。男：晚一點，你算我多少？怎麼比較貴了。是哦！這樣我一會就到了。」上開監聽譯文，固非屬得證明上訴人甲○○有於前開時地，販賣第一級毒品海洛因與證人乙○○之直接證據，惟參以原審就此監聽譯文於原審及本院審理中詢問上訴人甲○○時其自承：我綽號「賓仔」，0000000000號行動電話為我在使用之電話，「軟的」是指海洛因等語（見本院95年12月11日審判筆錄），上訴人甲○○在原審亦稱：通聯譯文中，「台」是毒品海洛因或安非他命幾錢之意思，海洛因於94年7月份時市價約1萬5千元至2萬元等語，可證上訴人於為本件犯行前之94年6月間，與他人通話之內容即多次有關第一級毒品海洛因詢價、交易等情，應堪認定，此可佐證證人乙○○前開證述：我係透過朋友介紹，向綽號賓仔之被告購買第一級毒品海洛因等語，應非子虛。
（四）證人乙○○於偵查中向檢察官所為向上訴人甲○○購買毒品情形之陳述，經核與其於警詢中所作陳述係前後一致，且據其證述僅認識上訴人甲○○1、2個月。是上訴人甲○○與證人乙○○間並無嫌隙，又證人乙○○僅涉犯施用第一級毒品海洛因之犯行，因係初犯，依現行毒品危害防制條例之規定，僅須處以觀察勒戒、強制戒治之保安處分，而無庸施以刑罰之制裁，是證人乙○○即無遭受刑罰之危險，且其供出上訴人甲○○，亦無法免除觀察勒戒或強制戒治之程序，則證人乙○○自無為圖減免刑度而誣陷上訴人甲○○之必要。準此，證人乙○○當無誣指上訴人甲○○之可能，其所為上開證詞應堪採信。反觀上訴人甲○○為警查獲後，於警察詢問是否認識乙○○時，先是陳稱：認識，有看過但不是很熟（見警卷第2頁）；嗣於偵訊中檢察官訊問是否有販賣第一級毒品海洛因與證人乙○○時，上訴人甲○○始再辯稱：因為乙○○之先生有欠我錢，所以乙○○才亂說話云云（見上開偵查卷第11頁）；於原審審理時，竟又稱：與證人乙○○已認識約1年，乙○○偶會發簡訊向我表達愛慕之意云云（見原審卷第137頁），由此可知上訴人甲○○對其與證人乙○○間之關係，前後供詞反覆不一，且互相矛盾。況果如上訴人甲○○所言，曾借款予證人乙○○之先生，則上訴人甲○○對於證人乙○○之夫顯有恩惠，證人乙○○應無誣陷對其有恩之上訴人甲○○之理，由此足見，上訴人甲○○前開所辯，無非係臨訟卸責之詞，不足採信，而應以證人乙○○之上揭有向上訴人甲○○購買海洛因之陳述為可採。
（五）上訴人甲○○另又辯稱：未曾販賣第一級毒品海洛因與乙○○，前曾請乙○○幫忙找海洛因，且乙○○有時會拿海洛因來給我試用，自認識以來，大約有4、5次云云。惟海洛因之市價不斐，物稀價昂，均係以微量單位計價，衡諸常理焉有由乙○○多次無條件免費提供海洛因與上訴人甲○○施用之可能，再參以前開通訊監察譯文之內容，多見係關於他人向上訴人甲○○詢問毒品之價格，而未見有上訴人向他人調借、請求試用毒品之情事，足認上訴人甲○○前開辯稱與證人乙○○聯絡，係為請求乙○○幫忙找海洛因供伊試用等語，委無足採。此外就上開通訊監察譯文內容所載，上訴人甲○○固再辯以：當時我剛交保出來，所以到處跟人家打聽價格，才能拿到比較便宜之東西，別人向我問價格，係因我要騙別人自己也有毒品，避免被隨便哄抬價格云云，惟審酌前開通訊監察譯文所載，上訴人甲○○鮮少向他人打聽毒品價格，反多係為向他人報價者，此已與上訴人甲○○所辯不符，況上訴人甲○○若僅是為避免他人哄抬價格，而向他人誆稱己有毒品，又何以前開通訊監察譯文中會出現多次疑似約定毒品交易地點之對話內容，甚且甘冒販毒罪重典懲罰之危險，亦與常理不符，是上訴人甲○○此部分之辯詞，亦與常情不符，而不可採。
（六）海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，業經政府嚴禁流通，並強力查緝，一般毒品交易，風險甚高，稍一失慎將面臨法律之嚴厲制裁，故毒品交易者，莫不以極端隱密之方式進行，以減少遭查獲之風險，而檢警機關經常利用監聽方式進行蒐證，則經報章媒體多次披露，從事毒品交易之人，對此不可能不知，因而毒品交易者，為防範電話遭檢警機關監聽，均使用暗語進行溝通，並避免在電話中交談關於毒品交易之相關細節，故檢警機關對可能涉犯毒品危害防制條例者，長期施以通訊監察，若能因此獲得毒品交易之蛛絲馬跡，以進行相關之查訪及蒐證，即屬難能可貴，不可能期待經由電話監聽而明確得知毒品交易之時間、地點及金額，是上訴人甲○○以其長期受監聽為由，又辯以果真販賣第一級毒品海洛因，自可從監聽過程中得知上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因之時間、地點，即可於94年7月8日下午2時許，當場查獲證人乙○○與上訴人甲○○交易毒品，何以遲至該日下午6時30分許方入內搜索云云，顯係其片面之辯解，亦不足採。
綜上所述，因証人乙○○指証歷歷是向上訴人甲○○購買毒品海洛因，且監聽譯文亦有諸多上訴人甲○○與他人通話之內容即多有關第一級毒品海洛因詢價、交易等之內容，在上訴人甲○○處扣得之3包海洛因（合計淨重15.20公克，空包裝總重1.18公克），數量亦非少，足供小額零售販賣之用，復有乙○○購得之海洛因一小包扣案可資佐証，足証上訴人甲○○應有販賣該1小包海洛因予乙○○情事，事証明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。上訴人甲○○持有第一級毒品的低度行為為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人甲○○意圖牟利，竟販賣第一級毒品海洛因，對於社會之危害固屬非微，惟渠販賣毒品所得僅1千元，所查獲販賣數量亦不多，非販賣毒品之大、中盤商等毒梟可比，其惡性尚非甚重，若處以本罪之法定最輕刑之無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是其所為客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀衡之法定最輕本刑（即無期徒刑）情狀尚可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。又上訴人甲○○所犯販賣第一級毒品海洛因罪，其本刑為死刑、無期徒刑之罪，依上訴人犯罪時之刑法第64條第2項、第65條第2項有關死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，而95年7月1日修正公布施行之刑法前開規定則為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，以修正前之規定對上訴人甲○○較為有利，故應適用修正前之刑法第64條第2項、第65條第2項規定減輕其刑。
三、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6月1日起至同年7月8日止，以每錢（3.75公克）1萬6千元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 阿老 」之男子購買海洛因後，再稀釋分裝以每公克1千元之代價，販賣予莊月雯等不特定人士牟利，嗣於同年7月8日下午6時30分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號楠都賓館226號房，與乙○○欲交易海洛因之際，為警當場查獲，因認被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之連續販賣第一級毒品罪嫌。訊據上訴人甲○○堅詞否認此部分販賣第一級毒品海洛因情事，辯稱：我不認識莊月雯，未曾於94年6月29日在監理站賣1兩2萬7千元之海洛因與莊月雯，且當時我剛交保出來，所以才到處跟人家打聽價格，才能拿到比較便宜之東西等語；經查證人莊月雯於偵訊時之固指稱有於94年6月29日，與上訴人甲○○相約在監理站交易第二級毒品安非他命之情事，惟並未見有何向上訴人甲○○購買第一級毒品海洛因之證述，是自難以遽認上訴人甲○○有販賣第一級毒品海洛因與莊月雯；又證人即至查獲現場進行搜索之警員丙○○於原審陳稱：94年7月8日下午6時30分許，在楠都賓館查獲被告時，乙○○是在搜索一段時間後才自己進來，我不清楚是否有在被告身上或上開查獲現場搜出現金等語（見原審卷第69至70頁），足徵上訴人甲○○為警查獲之初，證人乙○○未在現場，而係於警方搜索中方始到場，復佐以前揭證人乙○○於警詢及偵訊中之證述，均僅提及於94年7月8日下午2時許，曾向上訴人甲○○購買第一級毒品海洛因，而未陳稱同日下午6時30分許，有再與上訴人甲○○為毒品交易之情，並參酌卷內事證，均無上訴人甲○○為警查獲之際有與乙○○正從事海洛因交易之事証，亦無公訴人所指上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因與其他不特定人士之犯行，卷內除上開通訊監察譯文外，並無相關積極證據足以佐證是否屬實，又據上開通訊監察譯文內容，縱使得證曾有多數不詳年籍姓名之人曾向上訴人甲○○就毒品為詢價，甚且為疑似約定交易地點之對話等情，惟在無其他事證足資佐證下，自不能僅據該譯文之內容，即認上訴人甲○○有多次販賣第一級毒品海洛因與不詳年籍姓名之不特定多數人之犯行，應認此部分犯罪嫌疑不足，惟依公訴意旨認此部分前述論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查在上訴人甲○○處扣得之海洛因3包（合計淨重15.20公克，空包裝總重1.18公克），數量非少，且監聽譯文亦有諸多上訴人甲○○與他人通話之內容即多有關第一級毒品海洛因詢價、交易等之內容，已如前述，足見該3包海洛因應是上訴人甲○○所有欲供販賣之用，原審此部分未予認定是其欲供販賣之用，尚有未洽，上訴人甲○○上訴否認販賣海洛因，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○明知毒品危害人身健康，為牟求不法利益而販賣第一級毒品，助長他人濫用毒品風氣，戕害國民健康至鉅，其因而衍生之治安問題層出不窮，其販賣所得僅1千元，數量非多僅1小包等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑10年。自乙○○處扣得之海洛因
1包（淨重0.16公克），及在上訴人甲○○處扣得之海洛因
3包（合計淨重15.20公克，空包裝總重1.18公克），經檢驗後確認屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，已如前述，又上開毒品包裝袋1只、3只（空包裝重0.26公克、空包裝總重1.18公克），是用以包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而難以析離，此有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函附卷可稽，自應視同為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，至於上開毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失，此部分不另為沒收銷燬之諭知。另未扣案之0000000000號行動電話1支，係上訴人甲○○所有且為供犯本件販賣第一級毒品犯罪所用之物，業據上訴人甲○○供承在卷，復經證人乙○○證述明確，已如前述，上開行動電話雖未經扣案，然亦無證據證明業已滅失，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又未扣案被告販賣毒品之對價1千元，亦應依同條例第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至上開行動電話門號晶片（SI
M卡）部分，上訴人甲○○供稱非伊所有，經原審依職權函調該門號之申設資料（見原審卷第59至60頁），可證上訴人甲○○確非該門號之申請人，該晶片自非屬上訴人甲○○所有，故上開行動電話門號之晶片卡1張不予宣告沒收。又另扣案之疑似第二級毒品甲基安非他命1包、注射針筒1支、吸食器1個、分裝器1支均與本件上訴人甲○○販賣毒品犯行無涉，自不於本案併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、修正前刑法第64條第2項、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年12月25日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月25日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。