裁判字號：最高法院96年台上字第7561號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七五六一號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
號4樓（另案在台灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一五九二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十四年六月一日起至同年七月八日止，以每錢（三．七五公克）新台幣（下同）一萬六千元之代價，向姓名、年籍不詳綽號「 阿老 」之男子購買海洛因後，再稀釋分裝，以每公克一千元之代價，販賣予 莊月雯 、 黃美玲 等不特定人士牟利，嗣於同年七月八日晚上六時三十分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號「楠都賓館」二二六號房，當黃美玲與被告欲交易海洛因之際，為警當場查獲，並扣得海洛因三包（淨重十
五．二公克）及塑膠分裝器一支，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告販賣第一級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文；又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以證人黃美玲於警詢時之陳述，屬審判外之傳聞證據，且該證人屢經傳拘無著，其在警詢時之陳述又無證據足以證明具有可信之特別情況，經查證結果，該證人於警詢中所稱，其係於九十四年七月八日下午二時許以所有0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，並第一次向被告購買海洛因及施用海洛因等語，復與承辦警員 歐政宗 、 戴振中 、 謝典龍 證陳，警方係由監聽被告所使用行動電話於通話時之基地台位置，查出被告當時係在「楠都賓館」內，乃自九十四年七月八日下午一時許起至六時三十分許止，於該賓館附近埋伏守候，但在埋伏期間，未見被告外出，亦無人進入該賓館尋找被告，又查無0000000000號行動電話於當日下午二時許有與0000000000號行動電話聯絡之情形，警方係於同日下午六時許進入「楠都賓館」查緝時，始意外於該賓館二二六號房間碰到黃美玲等語，不相符合。另依卷附0000000000號行動電話於九十四年七月八日之通聯紀錄譯文記載，黃美玲於當日中午十二時三十一分、下午一時十二分、下午三時四十三分共三次撥打電話與被告聯絡，其於撥打最後一通電話時既尚未到過「楠都賓館」，又如何能於同日下午二時許在該賓館向被告購買海洛因等理由，據謂黃美玲於警詢中之陳述，既無證據能力，又與事實不相符合，不得採為被告犯罪之證據（見原判決第三頁第十七行至第二十一行、第五頁末行至第七頁末四行）。然依卷內資料，證人黃美玲於警詢時已陳稱警方係在其自由意志下製作筆錄，且當時警方態度良好，並無不法情事，其與被告亦無仇恨。該證人又依警方所提供之照片，指認被告確係販賣海洛因之人，復於親閱該警詢筆錄後認為內容無訛，始在該筆錄上簽名、捺印（見警卷第七頁、第八頁）。被告於第一審及原審更㈠審時亦坦陳黃美玲曾多次以撥打電話或手機傳簡訊之方式向其示好（見第一審卷第一三七頁；原審上更㈠卷第一三七頁）。又依卷附0000000000號行動電話之九十四年七月八日通聯紀錄譯文載示，該行動電話於當日中午十二時三十一分、下午一時十二分及下午三時五十九分前之不詳時間，共撥打三通電話與黃美玲所有0000000000號行動電話聯絡，其通話內容分別為：「（被告）你這麼久都沒打電話給我」、「（黃美玲）你想你在那裡，你來載我」、「（被告）我沒車」、「（黃美玲）我到那打給你，一樣在那裡嗎」、「（被告）對」（以上為第一通電話）；「（黃美玲）我到了，再來」、「（被告）你在對面巷子騎進來，往菜市場，到再打電話給我」（以上為第二通電話）；「（被告）你右手邊是一六六巷」、「（黃美玲）一六六巷有看到」、「（被告）轉進來超級洗衣店，不然正昌煤氣行」、「（黃美玲）沒看到。我有看到旅社，是合光旅社」、「（被告）對啦！對啦！你從醫院騎進來，會是合光旅社，你騎什麼路」、「（黃美玲）我看到了，我要怎樣上去」、「（被告）我叫人帶妳上來」（以上為第三通電話，上開內容參見原審上更㈠卷第一三八頁、第一三八頁之一）。另警員戴振中於原審上訴審時並陳稱本件查獲當時被告身上帶有三、四千元（見原審上訴字卷第一００頁）。再黃美玲於為警查獲後，經採其尿液送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，亦有該醫院九十四年七月十九日濫用藥物尿液檢驗報告存卷可證（見第一審卷第六十二頁）。上情如均屬實，則原判決謂被告與黃美玲係於九十四年七月八日下午三時四十三分撥打第三通行動電話聯絡，似與卷內資料不儘相符，究竟該第三通行動電話係在何時撥打？何以前揭通聯紀錄譯文未予詳載通話時間？該次通話時間是否約在當日下午二時許？又依上所述，被告自同日下午一時許起至六時三十分許止既均在「楠都賓館」內，再由上開通聯紀錄譯文內容觀之，被告復係約請黃美玲見面，則其二人見面之地點是否即係「楠都賓館」？而警方係為追查被告涉嫌販賣毒品犯行而進入「楠都賓館」，並因此意外遇見黃美玲，黃美玲似非警方原追查之對象，且其於九十四年七月八日下午三時五十九分前之不詳時間，依約前往「楠都賓館」附近時，又係由被告委請他人引領進入「楠都賓館」，則當時在該賓館外面埋伏之警員是否能察覺黃美玲即係前來尋找被告之人？參酌黃美玲於被警查獲後經採其尿液送請鑑定結果，確呈施用海洛因後代謝所產生之嗎啡陽性反應，被告遭警逮獲時身上亦攜帶有三、四千元及三包海洛因，則黃美玲於警詢所陳其於被警查獲當日下午二時許曾向被告購買一千元之海洛因，並於同日下午三時許施用該毒品乙次之證述，是否仍屬不實而無足採信？即值深入研求。實情為何？為明真相，且此於公平正義之維護難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，並於理由內為必要之說明，遽認黃美玲於警詢中之陳述不實而無證據能力，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三十一日
Ａ