裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第208號刑事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第208號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王正明律師被告乙○○選任辯護人 楊惠雯 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3538號中華民國96年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第5447號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○均明知具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可不得持有，竟仍各基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，乙○○自民國95年7、
8月間、甲○○自95年12月間起，分別持有具殺傷力仿步槍外型製造，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑約6mm彈丸之空氣長槍各1枝（乙○○所持有之槍枝管制編號為：高鑑0000000000號，甲○○所持有之槍枝管制編號為：高鑑0000000000號）。嗣於96年2月11日下午2時10分許，兩人各自攜帶其所持有之上開空氣長槍，共乘由乙○○所駕駛之4386-GP號自用小客貨車，前往高雄縣路竹鄉竹滬村附近之魚塭射擊鳥類時，經人發覺報警而據警前往當場查獲，並扣得前開空氣長槍2枝、供上述空氣槍使用之二氧化碳鋼瓶9瓶「起訴書誤載為71罐」（5瓶為乙○○所有、
4瓶為甲○○所有；前2支開長槍上各安裝1瓶）及鋼珠1批（約重715公克）。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人乙○○、甲○○警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈡、卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，固屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈢、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄縣政府警察局係臺灣高雄地方法院檢察署關於槍砲鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則該局所為之槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、被告乙○○、甲○○如何於上開時、地，非法持有上開扣案空氣槍及供該槍使用之二氧化碳鋼瓶，用以射擊鳥類等事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、原審、法院坦承不諱，並有空氣槍2支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號、高鑑0000000000號）及二氧化碳鋼瓶9瓶、鋼珠1批（約重715公克）扣案可稽，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（二氧化碳鋼瓶誤載為7瓶；另起訴書誤載為71罐「公訴人於原審業已當庭更正，見原審卷第40頁」）、查獲照片附卷可參。又扣案之空氣槍2支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號、高鑑0000000000號）經送鑑定結果，認送鑑槍枝2枝，其中1枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），係仿步槍外型製造之空氣長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑約6mm彈丸；經實際試射，測得鋼珠（直徑6m
m、重0.88公克）之發射速度分別為173、172、174公尺/秒，計算其動能分別為13.17、13.02、13.32焦耳，單位面積動能分別為46.57、46.04、47.11焦耳/平方公分；其中1枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），係仿步槍外型製造之空氣長槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑約6mm彈丸；經實際試射，測得鋼珠（直徑6mm、重0.88公克）之發射速度分別為197、196、195公尺/秒，計算其動能分別為17.08、16.90、16.73焦耳，單位面積動能分別為60.39、59.78、59.17焦耳/平方公分等情，有高雄縣政府警察局96年2月16日高縣警鑑字第0960072868號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵卷第44至49頁），而依該槍彈鑑定書所附殺傷力之相關數據所載，內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層、依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。本件扣案槍枝經試射結果，已超過內政部警政署刑事警察局測試結果及日本科學警察研究所之研究結果，堪認具有殺傷力甚明。另扣案鋼瓶9瓶，係小型二氧化碳高壓氣體鋼瓶，可供上述空氣槍使用，亦經上開鑑定書載明在案，足認可供前開空氣槍動力發射使用無訛。此外，被告2人均屬有社會經驗之成年人，對於扣案空氣槍係屬具殺傷力之管制槍枝一節，自難諉為不知。本件事證明確，被告2人上開非法持有空氣槍犯行，均堪認定。
三、論罪部分：
㈠、核被告乙○○、甲○○所為，係各犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍罪。
㈡、被告甲○○於本院雖主張其屬自首云云（見本院卷第38、53頁），然查證人 張治強 （查獲員警）於原審具結證稱：「當時乙○○在車上駕駛座拿一把槍，甲○○在車門旁邊撿拾小鳥…，我可以看到他們車上還有另一把長槍，放在前座後面的車廂，因為當時車門是打開的，我在看到另一把槍之前他們並沒有說車上還有另一把槍；現場有初步問，乙○○承認兩把槍都是他的，甲○○說槍不是他的；警詢筆錄是先問乙○○，才問甲○○；訊問甲○○之前，甲○○沒有主動說曾經持有槍」等情明確（見原審卷第42、43頁），又被告甲○○於原審亦坦認：「我在現場沒有說槍是我的」等語（見原審卷第65頁），足徵被告甲○○於警方查獲當時，並無坦承上開犯罪事實等情，自難成立刑法自首，附此敘明。
㈢、被告乙○○、甲○○各持有上開空氣槍1支，對於社會治安固有潛在威脅，惟被告2人僅因一時好奇而持有上開空氣槍，非法持槍期間亦難證明有進而持槍另犯他罪，本件其2人為警查獲時，則屬持槍射擊鳥類之玩樂型態，惡性尚非嚴重，所犯本罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，其2人情狀顯堪憫恕，倘各處以法定最低刑度，猶嫌過重，均依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑。
四、原審認被告2人罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告2人犯罪情節尚非重大，犯後均坦承犯行之態度良好等一切情狀，量處被告2人各有期徒刑1年6月，各減為有期徒刑9月，各併科新台幣（下同）罰金10萬元，各減為罰金5萬元，並各諭知如易服勞役，以新臺幣1,
000元折算1日之折算標準；並敘明：
㈠、被告2人上開犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯上開之罪，因判決刑期未逾有期徒刑1年6月，均合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，各減為有期徒刑9月。
㈡、按空氣槍係以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，供空氣槍使用之小型二氧化碳鋼瓶，為組成空氣槍構造一部分之配件，並非單獨使用，性質上應屬空氣槍之從物。本件扣案之上開空氣槍2支，均屬違禁物，另扣案小型二氧化碳鋼瓶9瓶，被告乙○○自承其中5瓶為其所有，其餘是被告甲○○所有（原審卷第47頁），被告甲○○自承其中4瓶為其所有（原審卷第63頁），應併同空氣槍以違禁物沒收，是扣案之乙○○持有之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、小型二氧化碳鋼瓶5瓶；甲○○持有之空氣槍1枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、小型二氧化碳鋼瓶4瓶，均為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至於扣案之鋼珠1批（約重715公克），並非屬子彈，自非違禁物，爰不另為沒收之諭知，公訴人起訴時就此部分聲請併予沒收，尚有未洽。
㈢、被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其因一時失虞而觸犯刑章，犯後均已知所悔悟，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向國庫支付一定之金額；刑法第74條第2項第4款定有明文。原審審酌被告為司機，有正當職業及收入，爰命被告應向國庫支付5萬元，以彌補其犯行對社會所生潛在之危害，並資警惕。至於被告甲○○前因竊盜罪，於本件原審判決前（即96年8月23日），經臺灣嘉義地方法院96簡上字第164號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），則被告甲○○於本件自已不符緩刑宣告之要件。
五、經核原判決上開認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨，指摘原判決上開對於被告2人適用刑法第59條及宣告被告乙○○緩刑3年等部分有所不當，均無理由（如上所述），應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國97年4月8日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月8日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。