裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第422號刑事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：公共危險等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第422號上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人 黃正男 律師上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4414號中華民國97年1月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28318號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關丙○○犯恐嚇取財未遂及放火燒燬現供人使用之建築物未遂無罪部分，均撤銷。
丙○○犯恐嚇取財未遂罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案水果刀壹把沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）96年10月2日下午4時30分許，騎乘機車前往其姊乙○○○址設高雄縣○○鄉○○○路○○號「年成商店」，向店內乙○○○之女甲○○要求給予現金新臺幣（下同）500元，並欲入內無償拿酒取用，惟遭甲○○拒絕並以長椅阻擋在外，詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之接續犯意，從其所騎乘之機車內取出水果刀1把，直接插於櫃檯桌上，並對甲○○恫稱：「錢拿來，不然酒拿來（台語）」等語，致甲○○心生畏懼，跑入屋內向乙○○○求援，乙○○○旋即跑出將丙○○推出店外，並迅速將該店鐵門及玻璃門拉下，丙○○見狀，徒手砸毀該店玻璃門，致令不堪用後（毀損部分業經撤回告訴，另經台灣高雄地方法院為不受理判決），復承上開恐嚇取財連續犯意，至其所騎乘的機車旁用水管做勢抽取機車內汽油（機車內無足夠汽油可供抽出）及手持打火機作勢點火，並對屋內之甲○○、乙○○○恫稱：「要你們喜事變喪事（台語）」等語，以此方式恐嚇甲○○、乙○○○，欲 使渠 等心生畏懼而交付財物。適甲○○之姊外出返歸，遂持長傘打落丙○○手中之打火機， 楊福才 又至機車上再拿取另一打火機續予作勢點火，嗣於同日下午5時許，丙○○為據報到場員警當場查獲，致未得逞，並扣得丙○○所有供上開犯罪所用之水果刀1把。
二、案經甲○○、乙○○○訴由高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即告訴人甲○○、乙○○○於96年10月17日在檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係於偵查中向檢察官所為之證述，並均已具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對於上開前往其姊乙○○○所經營之「年成商店」，向乙○○○之女甲○○索取500元，及欲無償取酒遭拒絕並以長椅阻擋在外後，即意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，從其所騎乘之機車內取出水果刀1把，直接插於櫃檯桌上，並對甲○○恫稱：「錢拿來，不然酒拿來（台語）」等語，致甲○○心生畏懼，跑入屋內向乙○○○求援之事實，分別於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第25-26頁、本院上訴卷第33-34頁），核與證人甲○○於檢察官偵查中證稱：「（當時事發經過？）丙○○當天下午4點半到年成商店跟我借500元，其實是要500元，我不借，丙○○於是進入店內要拿酒，我以長椅擋住他，他走不過去，於是到外面從他的機車內拿出一把水果刀進來，直接插在櫃檯上，叫我錢、酒一起拿來」、「（當時是否害怕？）會，因為丙○○拿刀，且威脅我錢拿出來，不然酒拿出來《台語》，於是我心裡害怕，跑進去裡面叫我媽媽出來」等語（見偵㈠卷第20頁）；於原審法院證稱：「被告進來說要借錢還有往店內拿酒」、「（被告看到妳拒絕後有何動作？）從車子拿1把水果刀進來插櫃台桌子上」等語（見原審卷第87-88頁）相符，此外，復有水果刀1把扣案可資佐證。
被告此部分自白與事實相符。
二、另訊據被告對於上揭以水管抽取機車內汽油及手持打火機作勢點火、對屋內揚言：「要你們喜事變喪事（台語）」等事實，亦已據被告於原審法院及本院審理時坦承在卷（見原審卷第26、27、52頁、本院卷第34頁）；其於警、偵訊中亦坦承：有從機車內抽取汽油，但車內並沒有油，我只是作勢嚇人等語（見警卷第4頁、偵㈠卷第15頁），並有警方拍攝之機車、塑膠管、商店等照片在卷可資佐證（見警卷第21頁）。參以被告抽取汽油，作勢點火及對屋內之人揚言：「要你們喜事變喪事」等語，均係在被告取出水果刀1把插於年成商店櫃檯桌上，並以「錢拿來，不然酒拿來」等語對甲○○恐嚇取財後，在尚未取得財物前，因甲○○躲入屋內向乙○○○求援，於密切接近時間、在同一地點接續所為，衡諸上開事證及經驗法則，當堪認被告上開舉止，係欲對屋內之甲○○、乙○○○續行恐嚇，欲使渠等心生畏懼而交付財物無訛。是被告於原審法院辯稱：抽取機車內之汽油是要證明機車內沒有油，所說「要你們讓喜事變喪事」是指如果我死了，她們也要幫我辦喪事，不是要恐嚇取財；於本院審理時辯稱：其持火機點火係要抽煙云云，不足採信。綜上所述，被告上開所辯，係避重就輕之詞，委無可採，本件事證明確，被告上開恐嚇取財犯行，應堪以認定。
三、案發當日，警員 潘榮政 到達現場時，黃色水管插在機車油箱上（嗣經警員取下放置於地上），前端有一點汽油味道，白蘭洗衣罐內是空的，且有點灰塵，現場照片（見警卷第21頁右下角）地上係水跡，並非汽油，機車附近沒有油跡等情，業據證人潘榮政（即案發當日到場處理之警員）於原審法審理時證述在卷在卷（見原審卷第92至95頁）。證人 游秀巧 於原審法院審理時亦證稱：96年11月2日下午3時許，被告向我借100元要加油，我沒有借他，我去看被告機車有沒有油，油表已經到底，我搖搖機車，油聲非常微弱等語（見原審卷第95、96頁）。是被告所辯：機車內沒有油可抽取，照片上所留是水跡等語，核與上開證人證述情節相符，應堪採信。證人即告訴人甲○○於原審法院審理時雖證稱：被告有抽汽油，伊在樓上有聞到很重汽油味，被告有做壓打火機動作云云。惟於案發當日，被告機車內汽油所餘不多，在現場除插入機車油箱之水管前端有一點汽油味道外，現場白蘭洗衣罐內及地上均無任何汽油，且被告機車附近亦無油跡，已如前述，則遠在店內2樓之證人甲○○是否果能聞到「很重汽油味」，顯非無疑。又案發地點係屬戶外，更為水泥地面，機車距門口亦有相當之距離，有照片在卷可憑（見警卷第21頁照），被告於本院審理時辯稱：機車距門口約有3、4公尺等語，應堪採信。被告機車內汽油既所餘不多，則被告於抽取過程中，縱有微量汽油吸取，致產生些許汽油味道，被告亦絕無放火之可能。再者，證人甲○○並未看到被告有將機車內汽油吸出或潑灑於地上，全部過程中亦僅見到被告拿打火機，而未看到被告點火，亦未目睹被告欲點燃何處，亦據其於原審法院審理時證述在卷（見原審卷第86-91頁）。
佐以 被告前於警詢、偵訊中坦承：有從機車內抽取汽油，但車內並沒有油，伊只是作勢嚇人等語（見警卷第4頁、偵㈠卷第15頁）。是由上開事證綜合以觀，堪認被告上開舉止，僅係欲對屋內之甲○○、乙○○○恐嚇取財，欲使渠等心生畏懼而交付財物，而非欲放火燒燬現供人使用之建築物，公訴人認被告在「年成商店」旁置放有瓦斯桶之店門外，復將所騎乘機車內汽油以水管吸出，使現場瀰漫濃濃汽油味，並手持打火機嘗試點火，適甲○○之姊外出返歸，遂持長傘打落丙○○手中之打火機，然被告又至機車上再拿取另一打火機嘗試點火，係欲放火燒燬現供人使用之建築物等語，不無誤會。
四、核被告所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。被告於案發當日，取出水果刀1把插於「年成商店」櫃檯桌上，並以「錢拿來，不然酒拿來」等語對甲○○恐嚇取財後，雖又走至機車旁用水管作勢欲抽取機車內汽油、手持打火機作勢點火，並對屋內之甲○○、乙○○○恫稱：「要你們喜事變喪事」等語，係在對甲○○恐嚇取財後，尚未取得財物前，因甲○○躲入屋內向乙○○○求援，於密切時間、在同一地點，所為接續恐嚇取財之行為，應屬接續犯，檢察官認被告上開言詞及做勢，另構成刑法第305條恐嚇危害安全犯行及同法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之建築物未遂罪，且與恐嚇取財罪係數罪併罰之關係等語，顯係誤會，此部分起訴法條應予變更。被告以一行為，對告訴人甲○○、乙○○○恐嚇取財，係以一行為而犯數項同一之罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。被告前因竊盜、偽造文書等案件，經台灣高雄地方法院以94年度易緝字第3、4號分別判處有期徒刑8月、3月、6月確定，上開徒刑經本院裁定應執行有期徒刑1年3月，於95年3月26日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上罪名之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。被告已著手於犯罪行為之實行，惟並未取得任何財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審認被告恐嚇取財未遂罪之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原判決既於有罪判決之事實及理由欄內認定被告走至機車旁用水管作勢欲抽取機車內汽油、手持打火機作勢點火係恐嚇取財之一部分，為接續犯，乃又就檢察官起訴被告放火燒燬現供人使用之建築物未遂部分為無罪之諭知，即有未洽，如後所述，檢察官上訴意旨認被告應成立刑法第173條第4項之預備放火燒燬現有人所在建築物罪，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，且檢察官雖僅就此部分上訴，惟此部分既與原判決論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，在審判上無從分剖，因一部上訴而其餘恐嚇取財未遂部分亦必受影響（最高法院22年上字第1058號判例參照），依刑事訴訟法第348條第2項規定，原判決論被告恐嚇取財未遂罪部分亦應為上訴效力所及，本院自應就被告恐嚇取財未遂罪及放火燒燬現供人使用之建築物未遂部分均撤銷改判。
六、爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、竊盜、公共危險、偽造文書等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行不佳，其不思以正當工作賺取金錢，竟以事實欄所載激烈手段對告訴人2人恐嚇取財，造成告訴人2人心理極大恐懼，影響社會治安甚鉅，且犯罪後於本院坦承大部分之犯行，尚知悔改之意及被告並未取得任何財物，並已與告訴人2人達成和解（見原審卷第65頁）及被告犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，仍量處有期徒刑9月。扣案水果刀1把，為被告所有，業據被告於偵訊中供承在卷（見偵㈠卷第14頁），且係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至黃色水管及白蘭洗衣精罐子，被告自「成年商店」外拿取，並非被告所有，故不為沒收之諭知，併予敘明。
七、檢察官上訴意旨略以：被告自始即因缺錢才持刀向甲○○強索金錢遭拒，憤而故意出手砸破大門玻璃，再擬點火引燃所騎機車油箱內之剩餘殘油以洩憤，被告辯稱係騎車到乙○○○雜貨店，顯見被告機車內絕對仍殘留有汽油，而機車油箱係屬開口狹小之密閉式設計，油箱內之油氣均會先行積聚，再由開口處漫出，一旦有火苗，從油箱口漫出之油氣極易遭引燃並循油箱往內爆燃所有殘油，並使機車零件等易燃物順勢著火。被告以一迅速、連續的開啟油箱並持打火機點火動作，亦可看出當時已經著手實施放火之行為。在被告實施放火行為之當時，被害人乙○○○、甲○○均仍躲避在雜貨店，極有可能因火勢經由門口堆放之紙箱等雜物而擴大至雜貨店全部而受害，被告所為顯以致生公共危險無訛。縱被告尚未引燃地面之殘油，而認被告之行為尚未達於著手階段，惟由被告快速開啟油箱、抽油、手持打火機之接續動作，佐以被告出言叫囂「要你們（指被害人全家）喜事變喪事」等話語，亦足認被告顯已完成所有放火之預備行為，而該當於刑法第173條第4項之預備放火燒火等語，指摘原判決不當。
按以汽油潑灑於地面，並取出打火機，應認已著手於放火行為，固有最高法院81年台上字第987號判決可資參照。惟放火罪須以行為人有放火之故意為要件，而恐嚇取財係以惡害恫嚇被害人，因此縱有潑灑汽油並取出打火機之客觀行為，仍應審酌行為人主觀之犯意為何，始能斷定行為人究係本於恐嚇取財之犯意或放火燒燬住處之犯意而潑灑汽油並取出打火機。本件被告所騎乘之機車內僅餘少許之汽油，且地上係水跡，並非汽油，機車附近沒有油漬，機車距商店尚有一段距離，而被告亦否認是要放火，參酌被告前往被害人商店之目的係在索取財物等情觀之，其真意在於恐嚇取財，均以如前述，此外，並無切確之證據足以證明被告意在放火，是尚難僅憑被告取出打火機即認其主觀意思係為放火，從而檢察官仍執上詞指摘原判決不當，為無理由。
八、被告被訴恐嚇取財及毀損他人物品部經原審判決後，未據上訴，故不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、刑法第346條第3項、第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國97年4月8日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國97年4月8日
書記官郭榮芳刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。