臺灣高等法院高雄分院96年度上更(一)字第383號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第383號刑事判決

裁判日期：民國97年04月08日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第383號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人沈志純律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1854號中華民國96年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5460號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於加重強盜暨定應執行刑部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑叁年捌月。
事實
一、乙○○前受雇於丙○○，因有糾紛而心生不滿，竟夥同3名姓名籍址均不詳綽號分別為「益仔」、「泰仔」、「保仔」之成年男子，共同意圖為自己不法所有，基於強盜他人財物之犯意聯絡，於民國95年1月21日晚上6時許，前往丙○○位於高雄市○○區○○街○○號丙○○與丁○○之共住處所，其中「益仔」、「泰仔」、「保仔」頭戴口罩，並分別持客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之西瓜刀、鋸刀及螺絲起子各1支（均未扣案），先以螺絲起子撬開該住處大門，侵入該屋內後（並無證據大門或其他安全設備已遭損壞），乙○○於丙○○之房間外來回巡視，「益仔」、「保仔」則分持西瓜刀、鋸刀與「泰仔」進入丙○○之房間，其多人蒙面持刀闖入，而使丙○○與丁○○措手不及，心中受有脅迫而壓制了反抗之意志，蒙面者並喝令︰「將錢自動交出，如果錢再不拿出來，等我們火氣大了，就要不客氣了」等語，並於離去之際綑綁丙○○及其女友丁○○，乙○○與綽號「益仔」、「保仔」、「泰仔」等人即以上開強暴及脅迫之方式至使丙○○、丁○○不能抗拒，而下手強取丙○○所有之現金新臺幣（下同）30萬元、3只男錶、1只女錶、疑似毒品之不詳粉末（重量、成份不明）、丁○○所有之0000000000號手機等物，得手後，揚長離去。
旋因丙○○採自力救濟，挾持乙○○逼吐盜贓，觸犯妨害自由罪嫌，警方依乙○○之父之報案，約談乙○○與丙○○，乙○○乃於治安機關發覺此一強盜案之前，即於95年2月10日下午1點50分到3點30分向警員甲○○供出夥同「益仔」、「泰仔」、「保仔」觸犯本案之始末，自首而受裁判。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件證人即被害人丁○○於偵查中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，惟丁○○於偵查中之供述經具結，法院審酌該書面作成時無任何「顯有不可信之情況」，亦無顯不得為證據之情形，丁○○偵查中之證詞應適宜為本案之證據。至證人即被害人丙○○於警詢中之供述，亦具有被告以外之人書面陳述之性質，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項，原不得作為證據，且丙○○於法院之供述與其於警詢之供述大致相符，法院亦無引用其審判外陳述之必要，故丙○○之警詢筆錄不得作為本案之證據。
二、法院組織法第60條及刑事訴訟法第228條至第231條之1規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159條之1第2項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上字第93號）。經查，本件證人即被害人丙○○於95年2月10日、95年3月27日在偵查中之供述，屬被告以外之人審判外之陳述，惟經丙○○於供述前具結，且亦無任何顯不可信之情況，依上開規定，應得作為本案之證據。至丙○○於95年
2月15日在偵查中之供述，因未經具結，不得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有加重強盜犯行，辯稱：「我並未於上開時、地強盜丙○○及丁○○之財物，我在警詢時急著就醫才隨便說的」云云。
二、經查：㈠上揭事實業據被告乙○○於警詢中自承：「我之前在丙○○
手下工作，因工作四個月才領到22,000元左右，不滿他的為人及做事態度，我告知朋友，我與『益仔』、『泰仔』、『保仔』於95年1月21日晚上6時許，分乘2部機車及1部汽車前往丙○○位於高雄市○○區○○街○○號住處，『益仔』、『泰仔』、『保仔』頭戴口罩，並分別持客觀上足供兇器使用之西瓜刀、鋸刀及螺絲起子各1支，先以螺絲起子打開大門侵入屋內後，『益仔』、『保仔』則分持西瓜刀、鋸刀與『泰仔』進入丙○○3樓之房間，並取走現金30萬元、海洛因2錢、安非他命10兩、男錶3只、女錶1只、及丁○○所有0000000000號行動電話1支等物得手後隨即離去，並將西瓜刀、鋸刀分別丟棄在宏林街、松金街口，及宏林街、宏光街口，我分得72,000元、海洛因0.5錢，安非他命75公克及0000000000號行動電話1支」等語（見警卷一第5-7頁），被告就其強盜犯行之共犯、時間、地點、工具、手段及所得財物等重要情節，均能清楚說明，更有甚者，被告就渠等事前如何前往案發現場、事後如何處分犯案工具及朋分所得財物等情節，亦能完整供述，被告苟非親自參與其事，應無法為如此詳盡及正確之供述；況被告於原審準備程序中亦自承：「警詢時警察沒有強迫我回答，當時是警察問我問題，由我自己回答，我為了趕快就醫，所以隨便回答」等語（見見原審卷第30頁），復於本院準備程序閱其警詢筆錄後稱：
「於95年2月10日凌晨2點50分到3點42分在高雄市政府警察局作筆錄，訊問的警員名字叫甲○○。這一次警訊筆錄，均屬我自由意識的陳述。之後休息至天亮後，在下午1點50分到3點30分再製作一次筆錄，因我有受傷急著去就醫，但是訊問的警員甲○○叫我趕快作一作，訊問內容是我自己編的，仍屬我自由意識的陳述」等語。則被告上開自白既非遭警察不當取供而得，且被告所回答之內容亦能清楚交代案發經過及細節，被告警詢之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與事後被害人丙○○指訴各情相符，應具較可信之特別情況。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告警詢自白，係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。被告之自白應具任意性，又強盜罪屬於刑法甚重之罪，被告如未為該犯行，則豈有在被害人未為陳述之前，即詳細陳述自己強盜犯行之理，其所辯為了趕快就醫即自陷己於犯重罪名，顯不足採。
㈡被告上開於警詢自白案發之經過情形，經核與證人即被害人
丙○○於偵查中結證稱：「95年2月7日我與『阿鴻』強押乙○○到洪禎臨住處拘禁，是因乙○○在95年1月21日持刀到我家強盜，他將我與我太太丁○○以膠帶綁起來，將家中現金60多萬元、勞力士手錶3只男錶、1只女錶、金飾戒子
4、5個及項鍊2條及安非他命10兩、海洛因2錢，及我與我太太手機各1支強盜，他們搶完就走了，他們共持3把刀並戴口罩，乙○○在我3樓房間門口守著，令3人進房間強盜，他們強盜時乙○○未戴口罩，另3個人有戴口罩。（問：乙○○稱只有搶30幾萬現金，為何你說有60幾萬？）我不知道。乙○○確實有搶我的手機，但電話號碼忘了，手機型式也不知道」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5460號卷第56-57頁）；以及於原審審理時結證稱：「被告在我這當小弟，被告有大概3個月住在我那邊。94年1月21日下午6點，3人手持刀械戴口罩進入，當時他的同黨在綁我的時候，我有看到被告在房門外走道，當時房門外的廁所外面有燈光，沒有看到被告戴口罩或手持東西。我被3個戴口罩的人綑綁，被告沒有進入房間，當天被搶現金60萬元、金飾、鑽石、戒指、毒品還有手錶。手錶品牌忘記了，60萬元放在衣櫥裡。被搶時我女朋友在床上被綑綁。丁○○是否看到被告，我不知道。被搶後沒有報警是因為我有吸毒，不敢報警。知道其餘3人之綽號是被告在警局說的。我是住
2樓，因為1、2樓中還有一個夾層屋，所以在警詢中說是
3樓」（見原審卷第102-107頁）；暨證人即被害人丁○○於偵查中所證稱之「95年1月21日18時許有3個人，各持約30公分長的刀子進入屋內，3人均有戴口罩，進來後就叫我把錢拿出來，他們叫我們不要動，叫我們把錢拿出來，說『如果不拿出來，等我們火氣大了就不客氣了』，之後他們就自己搜刮首飾、戒指、項鍊等丙○○的財物，數量我不清楚，他們要離開時拿膠帶綁丙○○的手腳，拿毛線衣綁我的手，此3人我不認識。當場沒有看到乙○○，我看到的是上來
3個戴口罩的人，當時我們在3樓，大門有鎖，不知道他們如何進屋內。他們戴口罩及各拿刀子，並叫我們拿錢及值錢的東西出來」（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5460號卷第69-70頁、95年度偵字第5180號卷第60-61頁），證人丙○○、丁○○前後所證述之遭3名不明男子強盜財物之經過情節，互核相符，丙○○並直指被告在其房門外未蒙面因而遭其發現，其所述情節並與被告自白強盜財物之經過亦大致吻合（至於強劫之財物數目被告所供與證人不符，如下述）；益證被告上開於警詢之自白及被害人丙○○、丁○○等人之指述確與事實相符，堪予採信，㈢選任辯護人沈志純律師請求詰問證人即被害人丙○○、警員
甲○○（警詢時負責詢問被告乙○○），97年4月1日本院審理時，經檢辯雙方交互詰問，據證人即被害人丙○○結證稱：「95年1月21日晚上6時許，被告乙○○夥同另3人到我家，該3人我不認識，都戴口罩進房間，被告乙○○站在房間門外，沒有帶口罩，當時我與女朋友均被綁在床頭，戴口罩的3個人要綁我的時候，我站起來有看到乙○○，而我的女朋友是否有看到乙○○，我不知道。」「我的女朋友的手機（手機0000000000號）就是被乙○○劫走。我自己也有好幾支手機都被劫。被告乙○○搶劫我財物，說他父親會幫他處理。警察局的筆錄我不知道是如何寫的，以我今天說的為準。」等語；證人即警員甲○○結證稱：「被告乙○○在95年2月10日2次筆錄，都是我製作的，當時被告乙○○到警局時，有受傷，當時他父親也在場，我們問他本人是否可以製作筆錄，他父親有看看說不影響，我們才製作，這些我們事先都有告知。95年2月10日13點50分開始製作第2次警詢筆錄，被告乙○○承認他有進入丙○○的家裡」等語。被告前雖要求傳喚丁○○為證，然丁○○經本院前審傳拘無著，顯已無從調查，且本院認丁○○於偵查中就遭3名蒙面之人強劫財物之情形已證述明確，被告係遭被害人丙○○而非丁○○所指認出來，故本院認亦無再予多次拘提丁○○之必要。
㈣又查，序號為000000000000000號之行動電話話機1支為被
告乙○○所有，為被告所自認（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5460號卷第27頁），且有扣押筆錄及扣押物品清單各1紙在卷可稽（見警卷第66-69頁），而被害人丁○○所有之0000000000號行動電話SIM卡1枚自95年1月21日晚上6時許遭強盜後，至95年2月7日上午7時30分許丙○○對被告涉犯妨害自由罪止（丙○○對乙○○所犯之妨害自由罪，本院另案以96年度上訴字第1943號判處有期徒刑10月），期間該0000000000號行動電話SIM卡多次被以被告所有之上開序號：000000000000000號行動電話撥打，有雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見95年度偵字第5180號卷第79-80頁），顯可認定被害人丁○○所有之0000000000號行動電話SI
M卡1枚自95年1月21日晚上6時許起至95年2月7日上午
7時30分許止係由被告持有，並將之插入被告所有之上開序號：000000000000000號行動電話中撥打使用。丁○○所有之0000000000號行動電話SIM卡1枚係於95年1月21日晚上
6時遭人強盜取走之事實，亦經證人丁○○於偵查時證述綦詳，如前所述，則被害人丁○○之行動電話SIM卡既在被告之持用中，苟非被告參與該次強盜犯行，被告應無從持有被害人丁○○所有之0000000000號行動電話SIM卡，佐以被告上開於警詢時自白之情節，足認被告確實有強盜之犯罪事實之犯行甚明。至被告雖辯稱：「被害人丙○○家中藏有高額現金及財物，顯不合理」云云，按被告所強劫之財物，被害人丙○○雖證稱：「被強劫現金60多萬元、勞力士男錶3只、女錶1只、金飾戒子4、5個及項鍊2條及安非他命10兩、海洛因2錢，及我與我太太手機各1支亦被強盜」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5460號卷第56-57頁），而丁○○則陳稱：「被強盜現金50萬左右及金飾、戒指、手飾等，尚有行動電話一具門號0000000000亦一併遭強盜」等語（偵字第5180號卷第60-61頁），2人就被強劫之財物所述不一，而被告於警詢係坦認「強劫現金30萬元、海洛因2錢、安非他命10兩、男錶3只、女錶1只、及丁○○所有0000000000號行動電話1支」等語，衡之被害人2人就被強劫之財物既然陳述不一，又無法提供足使法院相信其確實家中放置60萬元之現金、被強劫之手錶係勞力士或勞斯丹頓等名錶，以及相關金飾保單之等等憑證，再者，被告既於警詢坦認強劫現金30萬元及手錶等物，其承認強劫所得之財物亦非小量，堪認其並無畏罪而蓄意推託卸責，以罪疑惟輕利歸被告之原則，被告強劫所得之財物數量應以被告自白者為準，再者，被告與丙○○均稱強劫之物品尚包含毒品海洛因、 甲基 安非他命云云，然2人所述之數量並不相同，未經扣案，更無鑑定報告以為依據，況持有第一、二級毒品屬於犯罪行為，而持有大量之毒品，甚至有販毒之嫌疑，而本件除被告於警詢之自白及被害人丙○○之指述外，並無其他憑證足資證明被告強劫所得之粉末為海洛因或甲基安非他命，基於罪疑惟輕之理，尚不得認定被告犯持有第一、二級毒品罪，即被告強劫所得之粉末僅可認定為疑似毒品之不詳粉末。
㈤依被害人丙○○、丁○○供述之上開情節，以及被害人毫無
準備而安居於家，於案發時，住處突遭人闖入，任何救援恐屬不及，且在房間之範圍內，被害人之行動範圍及反抗能力均屬有限，而做案之人有4人，其中3人更手持凶器，隨時均有可能傷害被害人，被告站於房門外，又可阻擋被害人逃出險境，持凶器者喝令被害人交出財物，被害人致生之危險即在眼前，其意思自由顯已遭到壓抑，在客觀上亦顯已致被害人不能抗拒無疑。故縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。又強盜罪以「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付」為構成要件，所謂「強暴」，係指直接或間接對於人施以暴力，即以有形之暴力行為強加諸被害人之身體而言；至所謂脅迫，係指以言詞或舉動要脅逼迫被害人之謂，不以言詞威嚇為唯一之方法，要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問（最高法院95年度台上字第2517號、1861號判決參照）。被害人面對蒙面人持刀之威脅，心中受到無形之強制、脅迫甚然，復遭人綑綁，其身體受到強暴，故下手之人係直接以有形之暴力行為以及無形之脅迫而強加諸於被害人之身心，屬實施強暴、脅迫行為無疑，被告事後所辯應不足採，其加重強盜犯行應可認定。
三、被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。㈠刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告，應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、5017、5510號判決要旨參照）。
㈡刑法第62條自首之規定，舊法規定必減，新法規定得減。兩相比較，自以舊法為利行為人。
㈢如僅修正法律用語，新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦
無寬嚴之別，自無新舊法比較之問題，當然應適用現行有效之新法（最高法院95年度台上字第5589、5599、5669、6159號判決參照）最高法院95年9月14日第5次刑事庭臨時庭長會議決議在案。刑法第55條但書想像競合犯關於科刑之限制，為法理之明文化；非屬法律之變更問題，應適用裁判時之法律即修正後刑法第55條想像競合犯之規定。
四、按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照）。本件被告夥同「益仔」、「泰仔」、「保仔」犯罪所持西瓜刀、鋸刀及螺絲起子各1支，雖未扣案，然西瓜刀及鋸刀之刀刃鋒利，而螺絲起子除把手外為金屬製成，質地堅硬，頂端尖銳，客觀上顯然均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，依社會通常觀念可供兇器使用，俱屬兇器無訛。次按稱夜間者，為日出前，日沒後，刑事訴訟法第100條之3第3項定有明文。經查閱交通部中央氣象局所編印之日出日沒時刻表，95年1月21日之日沒時間為17時39分，而本件被告之犯罪時間為95年1月21日18時許，顯係於夜間犯之無疑。又被害人丁○○陳稱大門有上鎖，不知被告如何進入等語，因亦無大門或門鎖或其他安全設備已遭毀損之事證，即無法論其毀損之犯行。核被告乙○○所為，係犯刑法第330條第1項之結夥3人以上、攜帶兇器、於夜間侵入住宅強盜罪。公訴意旨未論及被告涉犯夜間侵入住宅強盜罪部分，尚有未洽。本件係因被告於95年2月7日上午7時30分許，遭丙○○夥同3名男子以暴力毆傷並綁架拘禁，經他人報警，警方循線前往查處，被告趁隙逃脫後，至高雄市政府警察局鼓山分局應訊，95年2月10日上午2時50分至3時42分第1次警詢時，被告即稱：「因丙○○說我與另3位朋友前往他家強盜他財物新台幣200萬元，所以就叫我向家人要新台幣200萬元贖金。」等語，同日13時50分至15時30分許第2次警詢時，被告即供出本件強盜犯行（見警卷㈠第2、5、6頁），而丙○○之警詢筆錄製作在後（見警卷㈠第9、10頁），依此，被告在供承犯本案前，警方尚未發覺被告犯本案之強盜罪，業據警員甲○○及被害人丙○○經交互詰問證述明確，被告所涉本件強盜罪，應依自首之規定減輕其刑。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第52
2號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）被告與成年之綽號「益仔」、「泰仔」、「保仔」4人間，就上開強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一個結夥3人以上、攜帶兇器、逾越門扇、於夜間侵入住宅強盜犯行而強盜被害人丙○○及丁○○2人之財物，係一行為觸犯二罪名，侵害2個不同之個人法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之罪。公訴人認被告強劫得手之手錶有2只，各為勞力士及勞斯丹頓名錶，然法院認被告強劫獲得手錶4只，超過起訴書所指手錶2只之部分因屬於起訴效力範圍所及，自應一併審理，又被告強劫所獲之手錶既未查獲，亦無從認定其品牌，公訴人認被告所強劫之手錶為勞力士或勞斯丹頓手錶，尚乏所據，僅能泛稱被告係強劫手錶。除手錶外，公訴人認被告強劫所得財物包含現金60萬元、鑽石戒指、翡翠戒指、金飾約7、8兩，海洛因3錢、甲基安非他命8兩、行動電話
4支等物，然除上開認定之現金30萬元、疑似毒品之不詳粉末（重量、成份不明）、0000000000號手機1支外，其餘部分別無證據證明，該部分本應為無罪之諭知，然公訴人認該部分與起訴論罪部份屬於實質上一罪關係，該部分乃不另為無罪之諭知。
五、原審就被告加重強盜罪部分為科刑之判決，固非無見，惟㈠被告犯罪後，係在偵辦犯罪職務之公務員知悉犯罪行為及犯罪人之前，陳明其犯罪事實，而接受裁判，符合自首之要件，原審疏未查明，自有未合。㈡原審就未扣案且並無實據可認被告強劫得手之粉末確為第一、二級毒品，而原審竟論被告強劫得手之物品尚包含海洛因、甲基安非他命，且既認包含第一、二級毒品，然又未論其持有毒品之罪，均有錯誤。被告上訴否認犯行，雖無理由，以及公訴人上訴認為本件被告所犯加重強盜罪最輕本刑為有期徒刑7年，原審僅量處有期徒刑8年，量刑過輕等語，雖均無理由，然原判決有關強盜罪部分既有如上所述可議之處，自應由本院將加重強盜部分撤銷改判，被告犯數罪，且已定應執行刑，此部分既因上訴而撤銷，原定之執行刑，亦應併予撤銷，爰審酌被告乙○○正值壯年，不思以正當手段賺取財物，且僅因受雇於丙○○時生有糾葛，即心生不滿，為圖私利，竟夥同綽號「益仔」、「泰仔」、「保仔」成年人強盜他人財物，其行為除造成被害人受到傷害外，並影響社會治安，所得贓物迄未返還被害人，衡量被告犯罪之動機、目的、手段、所生之損害，及既自首犯罪，卻又否認自白之犯後態度，等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告夥同綽號「益仔」、「泰仔」、「保仔」成年人強盜用之西瓜刀、鋸刀及螺絲起子各
1支，均未扣案，而西瓜刀、鋸刀分別丟棄在高雄市○○街、松金街口及宏林街、宏光街口，業經被告供承在卷，且經過之時間已久遠，已經滅失，至螺絲起子1把，衡情被告應與上開西瓜刀、鋸刀等犯案工具一起丟棄，且經過之時間已久遠，亦已滅失，從而，爰不加以宣告沒收，附此敘明。
六、被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分已據原審判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第28條、第62條（修正前）、第55條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國97年4月8日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月8日
書記官彭筱瑗附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。