裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十三年度訴字第一四二號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳文獻男二十四歲（民國000年00月0日生）指定辯護人本院己○○○○被告庚○○男二
甲○○男二選任辯護人徐原本律師
朱富賢 律師右列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第四一九二號、第五六○四號、第六三八○號、第一○一四五號），及移送併辦（新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第三○七九號、第三五八○號、第四八五二號、九十三年度偵字第一八三八號）本院判決如左：
主文吳文獻共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。如附表二所示之物均沒收。
庚○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日。如附表二編號三所示之物均沒收。
甲○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日。如附表二編號四所示之物均沒收。
事實
一、㈠吳文獻明知未經許可不得任意販賣可發射子彈、具有殺傷力之改造玩具手槍及
具有殺傷力之子彈，竟從事槍、彈之販賣；知悉上情之吳文獻友人戊○○於九十二年三月十二日晚間，在桃園縣中壢市○○路上，因行動鬼祟遇警盤查，戊○○誤以為己因他案遭通緝，故心虛而主動供出吳文獻平日從事槍、彈販賣之情，並助警查緝，乃於同日夜間十一時許，以0000000000號之行動電話撥打吳文獻0000000000號之行動電話，佯稱友人欲購買改造槍、彈，吳文獻聽聞後即予應允，談妥以新臺幣三萬八千元成交，且相約在新竹縣湖口鄉交易；吳文獻允諾交易後即告知在場之甲○○與不詳姓名綽號「 阿吉 」之成年男子，三人即基於共同販賣改造槍、彈之犯意聯絡，先由吳文獻連絡亦具有販賣槍、彈犯意聯絡之乙○○（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）備妥吳文獻所持有具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、由玩具槍用金屬彈殼加裝鋼珠而成具有殺傷力之改造子彈一顆及不具殺傷力之改造子彈六顆，一併裝入黑色手提袋再帶至交易約定地點；甲○○即駕駛車號00—九七五號營業大貨車車頭搭載吳文獻，與自行駕車之「阿吉」，共同在甲○○位於新竹縣○○鄉○○街○○○巷內住處前，等候戊○○等人前來；於九十二年三月十三日凌晨，桃園縣政府警察局桃園分局警員 陳春和 、 陳泰江 、 林士權 、 蕭仁賓 、 黃宣樺 等人與戊○○分乘二臺車抵達國道一號高速公路新竹湖口交流道，由戊○○與吳文獻聯絡，吳文獻要求戊○○等人駕車至新竹縣湖口消防隊前，迨抵達後，吳文獻又於電話中要求戊○○等人依照指示路線行駛，惟因戊○○等人對當地路線不熟，遲無法到達指定地點，嗣折返新竹縣湖口消防隊前，再與吳文獻電話聯絡後，方循線駛至新竹縣○○鄉○○街○○○巷口前，由陳春和佯裝要購買槍、彈之人與戊○○下車在巷口等待，其餘警員則在附近監視、支援；隨後甲○○乘坐「阿吉」座車前來接警員陳春和與戊○○，雙方碰頭時，甲○○則要求查看交易金額，並由「阿吉」駕車搭載甲○○、戊○○、警員陳春和進入龍江街一○一巷內，下車後甲○○、戊○○與警員陳春和則登上二Ｖ—九七五號營業大貨車車頭內與吳文獻見面，「阿吉」因察覺跟監之警員車輛，旋即駕車離去，吳文獻、甲○○亦察覺有異，於戊○○、陳春和面前以客家語交談片刻後，甲○○突發動營業大貨車車頭欲駛離現場，適逢乙○○駕駛車號00—三三三○號自用小客車攜帶裝有上開槍、彈之黑色手提包前來龍江街一○一巷內，跟監之警員車輛又緊隨乙○○所駕車輛之後而擋住一○一巷口，以致甲○○所駕駛之營業大貨車車頭動彈不得，警員則當場表明身分，吳文獻遂開啟車門逃逸，警員陳春和、林士權追捕逃跑之吳文獻到案，警員陳泰江監控甲○○，警員黃宣樺則查緝乙○○及車號00—三三三○號自小客車，並自乙○○座車副駕駛座取出上開槍彈而予扣案。
㈡吳文獻明知未經許可不得持有可發射子彈、具有殺傷力之改造玩具手槍、具有
殺傷力之子彈及槍枝主要零件，竟基於上開持有改造槍、彈之概括犯意，連續於附表一所示之期間，非法持有附表一所列之改造手槍、子彈，並於附表一編號三所示之時、地未經許可持有附表一編號三所示之槍枝主要零件，並分別於九十一年五月二十四日、九十二年三月二十六日、九十二年三月二十八日、九十二年七月十二日、九十三年三月十一日為警查獲。
㈢庚○○於九十二年三月十日下午於桃園縣○○鎮○○街○○巷○○弄○○號之
ＦＳ型半自動改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動改造手槍二支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、仿ＦＮ廠一九一○型半自動改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之改造子彈三九顆與制式子彈一顆、以及屬槍枝主要零件之制式金屬手槍彈匣一個、軍用國造六五Ｋ二步槍彈匣一個及未具有殺傷力之玩具轉輪手槍一支、未具殺傷力之改造子彈十二顆、未具殺傷力之玩具子彈一顆、未裝有底火或火藥而不具殺傷力之子彈六顆、非屬槍枝主要零件之玩具金屬手槍彈匣一個，庚○○遂將之藏放在，並扣得上開槍彈。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨新竹市警察局、第三分局、新竹縣政府警察局竹北分局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、被告鐘 瑞威 於犯罪時及偵查機關發覺犯罪時均為現役軍人，有桃園縣後備司令部昭信字第○九三○○○六八八三號函暨被告庚○○之退伍令存根可稽（本院卷二）惟被告庚○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，故非由軍事審判機關審判之案件，本院自有審判權，核先敘明。
二、㈠犯罪事實欄㈠部分：訊據被告吳文獻、甲○○均矢口否認有何共同販賣可發射
子彈、具有殺傷力之改造玩具手槍及具有殺傷力之子彈犯行，被告吳文獻辯稱：伊與證人戊○○相約見面一同出遊，而當天傍晚伊與被告甲○○就在一起，並與證人戊○○約在新竹縣○○鄉○○街○○○巷甲○○住處見面，因為證人乙○○要載伊回家才前來查獲處，且扣案槍彈均係於證人乙○○車上找到的，與伊無關，絕無販賣槍彈之事云云；被告甲○○辯以：伊僅係受被告吳文獻所託，至一○一巷口帶證人戊○○至一○一巷內營業大貨車停放處，並非從事槍彈買賣，亦無查看證人戊○○有無攜帶交易金額之情云云。惟查：⑴被告吳文獻曾有販賣槍械之犯行，並由證人戊○○供出上情而配合警方查緝，證人戊○○於九十二年三月十二日夜間連絡被告吳文獻佯稱友人要買槍事宜，電話中談妥槍枝型號、價錢後，證人戊○○與桃園縣政府警察局桃園分局警員陳春和等人隨即前往與被告吳文獻約定地點等情，業據證人丁○○○○、丙○○○○於本院審理中、證人戊○○於警詢及偵查中供述明確（本院九十三年八月五日審判筆錄第十三頁、九十三年九月二十三日審判筆錄第八頁、第九十二年度偵字第四一九二號卷第三六頁、第三七頁、第六五至六七頁），證人戊○○雖於本院審理中翻異前詞，並稱：伊沒看過警詢筆錄，在偵查中係照警員所說的加以背下來云云（九十三年九月二十三日審判筆錄第十九至二十一頁），惟證人戊○○於桃園分局所製作之筆錄中，每隔數行就印有證人戊○○之指印，筆錄最後亦有戊○○之簽名及蓋指印以示筆錄內容與證述相符，顯難以未看過筆錄等詞搪塞，且證人戊○○於偵查中所述甚詳，其於偵查中所稱到達新竹縣湖口鄉消防隊與被告吳文獻連絡，因無法按被告吳文獻指示前往下一個約定地點又折返新竹縣湖口鄉消防隊等情及被告吳文獻於警方圍捕過程中將身上毒品丟棄等情，證人戊○○均未於警詢中提及，證人戊○○於本院中陳稱照警員所述加以背誦云云，自不可採，而證人戊○○於警詢、偵查中所述均大致相符，又無證據顯示證人戊○○於偵查中所述有顯不可採信之情況，本院自得引用證人戊○○於警詢及偵查中之證言為本案證據，是足認被告吳文獻已有販賣槍彈之犯意，適逢證人戊○○配合警方查緝與之連絡買槍事宜，被告吳文獻與證人戊○○即於電話中談妥槍枝型號、價錢、取槍地點，證人戊○○與警員再依約前往取槍等情；又證人戊○○與警員陳春和到○○○鄉○○街○○○巷口時，由被告甲○○與「阿吉」到該巷口接證人戊○○與警員陳春和進入巷內與被告吳文獻碰面，亦經被告甲○○於警詢中及證人戊○○於偵查中供陳明確（九十二年度偵字第四一九二號卷第十九頁、第六六頁反面），被告吳文獻於本院審理中否認有「阿吉」之人存在自不可採信；⑵再者證人戊○○於偵查中經檢察官訊之當時被告甲○○出面時是否有說要先看錢一節，證人戊○○為肯定之回答（九十二年度偵字第四一九二號卷第六八頁）、且警員陳春和於本院審理中亦結稱：當天有聽到戊○○講要看錢的事，而當時戊○○與被告甲○○在交談等語（九十三年七月十五日審判筆錄第二十頁），證人戊○○既於本院審理中已不承認其於警詢及偵查中對被告吳文獻、甲○○不利之證言，又事後加以維護，證人戊○○此部分於偵查中所述顯非任意誣陷被告甲○○，且又與證人陳春和上開所述相符，足認被告甲○○當時前往接應時確有要求看錢一事；⑶被告甲○○接應證人戊○○與警員陳春和至巷內，被告甲○○與證人戊○○、警員陳春和均進入被告甲○○二Ｖ—九七五號營業大貨車車頭內與被告吳文獻碰面，並由被告甲○○乘坐駕駛座上，隨後被告吳文獻、甲○○發覺有異而欲離開現場等情，亦經證人陳春和於本院審理中証述詳實（九十三年七月十五日審判筆錄第十七頁、第二十四頁），與被告甲○○於警詢中所述：「當我帶戊○○及便衣喬裝之警方人員至巷底後，隨後就有乙臺車輛也到達該巷內，我見情況有異，便告知吳文獻說『先離開這裡』，後我就駕二Ｖ—九七五號大貨車（車頭）欲離開現場．．．」（九十二年度偵字第四一九二號卷第十七頁反面、第十八頁）等語一致，證人戊○○與警員陳春和既係以購買槍彈為由前來，且支援之警員出面後即表明身分，亦據證人林士權証述詳實（本院九月二十三日審判筆錄第八頁），被告吳文獻、甲○○若未參與販賣槍彈犯行，見情況有異即離開現場顯不符常情；⑷至具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、由玩具槍用金屬彈殼加裝鋼珠而成具有殺傷力之改造子彈一顆及不具殺傷力之改造子彈六顆在乙○○駕駛之ＤＰ—三三三○號自小客車上尋獲，證人乙○○雖於警、偵訊中証稱係被告吳文獻叫伊把放有槍、彈之黑色包包拾起離開，並擔下責任等語（九十二年度偵字第四一九二號第二三頁、第七一頁反面），為被告吳文獻、甲○○所否認，而警員陳春和、陳泰江、林士權於本院審理中所稱：未目擊被告吳文獻自大貨車車頭上丟黑色包包予證人乙○○，是證人乙○○所說的等情（本院九十三年七月十五日審理筆錄十八頁、八月五日審判筆錄第十頁、九月二十三日審判筆錄第九頁），證人乙○○與被告吳文獻、甲○○於本件犯行有利害衝突關係，經本院多次傳拘均未到，自難遽信證人乙○○上開所言，且被告吳文獻於本院審理中供稱：伊與被告甲○○於九十二年三月十二日傍晚起至為警查獲時均在一起，伊麻煩被告甲○○載伊回家等語（本院九十三年八月五日審判筆錄第十九頁），與證人戊○○於本院審理中所述：伊當天見到被告吳文獻後，有問他為何去濱海公路那邊等語（本院九十三年九月二十三日審判筆錄第二五頁），顯見被告吳文獻於九十二年三月十二日深夜接到證人戊○○欲買槍之電話時，被告吳文獻人在住處以外地點，衡情被告吳文獻自不可能隨身攜帶欲販賣之槍彈在身上，徒增為警查獲之風險，且對於乙○○當晚為何出現在龍江街一○一巷內一節，被告吳文獻於本院審理中雖稱係乙○○說要來找伊等語（本院九十三年九月二十三日審判筆錄第二十頁），但在警詢中則稱：乙○○是要來載伊與伊老婆等語（九十二年度偵字第四一九二號第十二頁反面），與被告吳文獻前述：被告甲○○要載伊回家等語顯有矛盾，是證人乙○○應是受被告吳文獻之指示攜帶上開槍、彈前來無訛；⑸此外，有查獲現場相片十張附卷可稽，以及改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈七顆扣案可證。又扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，改造手槍部分，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，改造子彈部分，其中一顆認係由玩具槍用金屬彈殼加裝直徑六mm之鋼珠組合而成之改造子彈，經實際射擊，可擊發，認具殺傷力，其餘六顆並無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十二年五月二十六日刑鑑字第○九二○○四五九五九號槍彈鑑定書（九十二年度偵字第一○一四五號卷第二頁以下）在卷可參。⑹末以，按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談，最高法院九十二年度臺上字第四五五八號判決可資參照。本件雖由證人戊○○循警員要求喬裝友人欲購買槍彈因而破獲，惟被告吳文獻之前已有販賣槍枝之犯意，再邀集被告甲○○、「阿吉」、乙○○等人共同實施犯罪已如前所述，警員為便利取證而喬裝欲購買槍彈，並非誘發被告吳文獻、甲○○產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查」而非「陷害教唆」，倘被告吳文獻未有販賣槍彈之犯意，則於證人戊○○表意時，大可加以竣拒，今被告吳文獻、甲○○既現身交易，顯見已有之販賣槍彈犯意適逢證人戊○○要約而應允，故本件警員喬裝買槍之偵查作為，並無不合法之處。綜上所述，被告吳文獻、甲○○、「阿吉」、乙○○四人係共同基於販賣改造玩具手槍及子彈之犯意，而實際參與構成要件之分工，惟證人戊○○與警員陳春和既佯裝欲購買槍、彈並無真正購買槍彈之犯意，被告吳文獻與甲○○等人且未實際完成本件槍彈交易，應為販賣改造槍、彈犯行未遂，被告吳文獻、甲○○空言否認犯行，實不足採信，是被告吳文獻、甲○○此部分犯行洵堪認定。
㈡犯罪事實欄㈡中附表一編號一、二、四、五部分：被告吳文獻對於在附表一編
號一、二、四、五所示時、地持有如附表一編號一、二、四、五所示有殺傷力之之改造手槍、制式子彈、改造子彈等情，均坦承不諱，並有如附表一編號一、二、四、五證據欄內所示之扣案槍、彈及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表一編號一、二、四、五所示之改造手槍、制式子彈、改造子彈均具有殺傷力，有刑事警察局槍彈鑑定書四份在卷可稽，是被告吳文獻此部分犯行亦屬明確，應依法論科。
㈢犯罪事實欄㈢及附表一編號三部分：被告吳文獻於本院審理中矢口否認持有槍
、彈及槍枝主要零件並交被告庚○○寄藏一節，並辯稱：是警察叫伊承認，說可以交保云云，惟被告庚○○對於受被告吳文獻之委託寄藏具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動改造手槍二支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、仿ＦＮ廠一九一○型半自動改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之改造子彈三九顆與制式子彈一顆、以及屬槍枝主要零件之制式金屬手槍彈匣一個、軍用國造六五Ｋ二步槍彈匣一個及未具有殺傷力之玩具轉輪手槍一支、未具殺傷力之改造子彈十二顆、未具殺傷力之玩具子彈一顆、未裝有底火或火藥而不具殺傷力之子彈六顆、非屬槍枝主要零件之玩具金屬手槍彈匣一個之情，迭於偵查中及本院審理中坦承不諱（本院九十三年九月二十三日審判筆錄第三二頁、九十二年度偵字第四一九二號第二二九頁反面），而被告吳文獻於九十二年五月八日警詢中及偵查中均坦承右揭槍、彈及槍枝主要零件為其所有，寄放在被告庚○○住處等情（九十二年度偵字第四一九二號卷第二二四頁以下、第二三○頁反面），且對於槍彈之來源供陳甚詳，殊難想像為臨訟杜撰，縱如被告吳文獻所言係為求交保始承認犯行，惟被告吳文獻於九十二年五月八日經檢察官訊問後未因此獲釋，卻仍願於九十二年六月三日為檢察官再次訊問時坦承此部分犯行（九十二年度偵字第四一九二號卷第三○五頁反面），顯然被告吳文獻並非為求交保而坦承，被告吳文獻上開辯詞實難以採信，此外復有查獲相片二十六張（見九十二年度偵字第五六○四號案卷第二二頁以下）附卷可稽，以及改造手槍四支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）、改造子彈三九顆、制式子彈一顆、制式金屬手槍彈匣一個、軍用國造六五Ｋ２步槍彈匣一個扣案為證。又扣案之槍彈經送鑑驗後，改造手槍四支部分，其中一支認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之玩具槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍、二支認均係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之改造手槍、一支認仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，均可擊發適用之子彈，認具殺傷力；改造子彈三九顆部分，其中二九顆認均係由土造金屬彈殼加裝直徑八．五mm土造金屬彈頭而成土造子彈、八顆認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑八．五mm土造金屬彈頭而成之改造子彈、二顆認均係由制式彈殼（已截短）加裝底火、火藥及直徑九mm金屬彈頭而成之改造子彈，可擊發，認具殺傷力；制式子彈一顆部分，認係口徑九mm制式子彈，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十二年四月二十九日刑鑑字第○九二○○五六○六一號槍彈鑑定書足參。另扣案之彈匣二個經送鑑驗後，認係制式金屬彈匣、軍用國造六五Ｋ２步槍彈匣，均屬內政部公告之「各類槍砲、彈藥主要組成零件種類」，有內政部警政署刑事警察局同年十一月三十日刑鑑字第○九二○二一八三○六號函、內政部同年十二月二日內授警字第○九二○○七六六三四號函著卷為佐，被告吳文獻、庚○○此部分犯行亦洵堪認定。
三、核被告吳文獻所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪、第十三條第四項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪、第十一條第五項、第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪未遂、第十二條第五項、第一項之未經許可販賣具有殺傷力之子彈未遂罪；被告庚○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、第十二條第四項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪、第十三條第四項之未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪；被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪未遂、第十二條第五項、第一項之未經許可販賣具有殺傷力之子彈罪未遂。被告吳文獻、甲○○、「阿吉」及乙○○就販賣槍彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條論以共同正犯。被告吳文獻、甲○○雖已著手販賣槍、彈行為之實施，惟尚未完成交易行為，其犯罪尚屬未遂，係刑法第二十五條第一項之未遂犯。再者，按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，最高法院八十八年度第八次刑事庭決議可資參照，被告吳文獻犯罪事實㈠、附表一編號二、三、五持有具殺傷力之改造玩具手槍犯行及犯罪事實㈠、附表一編號三至五持有具殺傷力之子彈犯行，持有時間均有重疊，其上開持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及子彈犯行，均分別為一繼續持有之犯意所涵括，屬單純一罪，應分別論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及未經許可持有具殺傷力之子彈一罪，而被告吳文獻附表一編號一持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及子彈犯行，分別與犯罪事實㈠、附表一編號二至五中持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及子彈部分犯行，時間緊接，方法相同而觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，亦分別論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及未經許可持有具殺傷力之子彈一罪，並加重其刑。又被告吳文獻一持有及販賣行為分別觸犯上開三罪名及二罪名，為想像競合犯，應各依刑法第五十五條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂罪處斷。被告吳文獻未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍前持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收而不另論罪，公訴意旨認此部分犯意各別應予分論併罰，容有誤會，併此敘明。被告庚○○一寄藏行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。被告甲○○一販賣行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪未遂處斷。被告吳文獻、甲○○所為未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍罪未遂，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告三人正值年輕卻不思束行，所為嚴重影響社會治安，情節非輕，被告吳文獻持有槍、彈數量龐大，況被告吳文獻、甲○○就販賣槍彈之犯行，犯後毫無悔意等一切情狀，而量處如主文所示之刑，併就罰金部分定易服勞役之折算標準示懲。另扣案如附表二所示之槍、彈及彈匣，既係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物，自屬違禁物，不論屬於被告所有與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項、第四項、第十二條第五項、第一項、第四項，第十三條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第二十六條前段、第四十二條第二項、第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國九十三年十月七日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
審判長法官陳世宗
法官尹良法官蘇昭蓉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官韓若玉中華民國九十三年十月七日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十三條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬─┬──────────┬────┬────┬───────────┐│編│行││││││號│為│犯罪行為│犯罪時間│犯罪地點│證據│││人│││││├─┼─┼──────────┼────┼────┼───────────┤│一│吳│吳文獻於九十一年三、│九十一年│新竹縣湖│⒈九十一年度彈保管字第│││文│四月間至九十一年五月│三、四月│口鄉湖口│０六三號（偵五六三九│││獻│二十四為警查獲時止，│間至九十│村十五鄰│號卷第79頁）││││在新竹縣湖口鄉湖口村│一年五月│埔心十六│⒉內政部警政署刑事警察││││十五鄰十六號住處持有│二十四日│號住處內│局九十一年十一月二十││││⒈有殺傷力之制式子彈│為警查獲││一日刑鑑字第０九一０││││二顆（口徑.030吋制│時止││二七七四六四號槍彈鑑││││式卡賓槍彈二顆）│││定書（偵五六三九號卷││││⒉具有殺傷力之改造子│││第59頁）││││彈二十三顆│││⒊被告於警詢中之自白（││││（由土造金屬彈殼加│││偵五六三九號卷第五頁││││裝殼加裝直徑約7.5│││）、被告於本院審理中││││MM∫8.5MM金屬彈殼│││之自白（九十三年六月││││彈殼而成之土造子│││三十日準備程序筆錄第││││子彈十九顆、有土│││4頁）││││造金屬加裝直徑約│││││││6.7MM∫7.9MM金屬│││││││彈殼而成之土造子│││││││彈三顆、由玩具金│││││││屬彈殼加裝直徑約│││││││7.9MM金屬彈殼而成│││││││之改造子彈一顆）││││├─┼─┼──────────┼────┼────┼───────────┤│二│吳│吳文獻於九十二年三月│九十二年│新竹縣湖│⒈九十二年度 黃保 管字第│││文│初至三月二十六日為警│三月初至│口鄉湖口│０四三號（偵三０七九│││獻│借提吳文獻因而查獲時│三月二十│村十五鄰│號卷第77頁）││││止，未經許可持有改造│六日為警│埔心十六│⒉內政部警政署刑事警察││││左輪手槍一枝（槍枝管│借提吳文│號前土地│局刑鑑第０九二００六││││制編號（000000│獻而查獲│公廟旁│五四三六號槍彈鑑定書││││二一一八號、仿SMITH│時為止││（偵三０七九號卷第78││││＆WESSON廠轉輪手槍製│││頁）││││造之玩具手槍車通槍管│││⒊被告於偵查中自白（偵││││內阻鐵而成之改造手槍│││三０七九號卷第88頁）││││），並藏匿於新竹縣湖│││、被告於本院審理中之││││口鄉湖口村十五鄰埔心│││自白（九十三年六月三││││十六號住處前之土地公│││十日準備程序筆錄第4││││廟旁│││頁）│├─┼─┼──────────┼────┼────┼───────────┤│三│吳│吳文獻於九十二年三月│九十二年│桃園縣楊│⒈九十二年度槍保管字第│││文│初，在國道高速公路新│三月初至│梅鎮大同│五八號、九十二年度彈│││獻│竹湖口交流道，自不詳│三月二十│里自立街│保管字第五五號（偵四││││姓名年籍綽號「小劉」│八日為警│六十五巷│一九二號卷第255、256││││之成年男子處，取得具│查獲時止│二十八弄│頁）││││有殺傷力之仿BERETTA││二十七號│⒉內政部警政署刑事警察││││92FS型半自動改造手槍│││局九十二年四月二十九││││一枝（槍枝管制編號11│││日刑鑑字第０九二００││││00000000號）、仿BERE│││五六０六一號槍彈鑑定││││TTA廠84型半自動改造│││書（偵四一九二卷第25││││手槍二枝（槍枝管制編│││7頁）││││號0000000000號、1102│││⒊內政部警政署刑事警察││││021936號）、仿FN廠19│││局刑鑑字第０九二０二││││10型半自動改造手槍一│││一八三０六號函、內政││││枝（槍枝管制編號1102│││部警政署內授警字第０││││021937號）改造子彈三│││000000000號││││十九顆、制式子彈一顆│││函（偵一０一四五號卷││││、以及屬槍枝主要零件│││第70～73頁）││││之制式金屬手槍彈匣一│││⒋查獲現場照片及查獲物││││個、軍用國造六五K2步│││品照片（偵五六０四號││││槍彈匣一個後（另取得│││卷第22～33頁）││││之玩具轉輪手槍一枝、│││││││改造子彈十二顆、玩具│││││││子彈一顆、制式彈頭六│││││││顆、玩具金屬手槍彈匣│││││││一個，經送鑑驗後均認│││││││未具殺傷力，亦非槍彈│││││││主要零件），竟攜持在│││││││身，迨同年三月十日，│││││││吳文獻為避人耳目，乃│││││││將該批槍彈持至桃園縣││││││○○○鎮○○街○○巷二│││││││八弄二七號庚○○住處│││││││，委由庚○○保管，鍾│││││││瑞威遂將之藏放於住處│││││││天花板，迄於同年三月│││││││二十八日下午五時許，│││││││為警循線查獲，並扣得│││││││上開槍彈。││││├─┼─┼──────────┼────┼────┼───────────┤│四│吳│吳文獻於九十二年三月│九十二年│新竹縣湖│⒈九十三年度彈保管字第│││文│初某日至七月十二日為│三月初某│口鄉湖口│０二四號（偵三五八０│││獻│警查獲時止，於新竹縣│日至七月│村十五鄰│號卷第38頁）││││湖口鄉湖口村十五鄰埔│十二日為│埔心十六│⒉內政部刑事警察局刑鑑││││心十六號住處內，持有│警查獲時│號│字第00000000││││具有殺傷力之改造子彈│止││九五號槍彈鑑定書（偵││││一顆，於同年七月十二│││三五八０號卷第31頁）││││日為警於上址搜索而查│││⒊被告於警詢及偵查中之││││獲，該顆子彈送刑事警│││自白（偵三五八０號卷││││察局鑑定，經實際試射│││第6頁、第24頁）、被││││後認有殺傷力。│││告於本院審理中之自白│││││││（九十三年六月三十日│││││││準備程序筆錄第4頁）│├─┼─┼──────────┼────┼────┼───────────┤│五│吳│於九十二年七、八月間│九十二年│新竹縣湖│⒈九十三年度黃保字第０│││文│某日，受姓名年籍不詳│七、八月│口鄉湖口│三九號、九十三年度彈│││獻│之友人「小黑」贈與改│間至九十│村七十七│保管字第四六號（偵一││││造手槍一枝（槍枝管制│三年三月│號旁之土│八三八號卷第76、77頁││││編號00000000│十一日為│地公廟旁│⒉內政部警政署刑事警察││││四九號，由仿BERETTA│警查獲時││局刑鑑字第０九三００││││廠84型半自動手槍製造│止││六三三八０號槍彈鑑書││││之玩具手槍，換裝土造│││（偵一八三八號卷第71││││金屬槍管而成之改造手│││頁）││││槍）與改造子彈二顆，│││⒊被告於偵查中之自白（││││（內具直徑約8.7MM之│││偵一八三八號卷第44頁││││土造金屬彈頭），於九│││）、被告於本院審理中││││十三年三月十一日為警│││之自白九十三年六月三││││查獲。│││十日準備程序筆錄第4│││││││頁）│└─┴─┴──────────┴────┴────┴───────────┘附表二┌──┬──────────────┬──────────────────┐││││├──┼──────────────┼──────────────────┤│一│吳文獻於九十一年五月二十四日│⒈送鑑制式子彈四顆，其中二顆為口徑0.│││在新竹縣湖口鄉湖口村十五鄰埔│30吋之制式卡賓槍彈，認均具殺傷力，│││心十六號為警查獲持有之：│另二顆為玩具金屬彈殼加裝直徑約8.5│││⒈制式子彈二顆│MM及9.0MM金屬彈頭而成之改造子彈，│││⒉改造子彈十五顆│均經實際試射，均可擊發，均具殺傷力│││（九十一年彈保管字第０六三號│，惟已試射二顆而無法再擊發，不具殺│││、內政部警政署刑事警察局九│傷力，並非違禁物。│││十一年十一月二十一日刑鑑字│⒉送鑑改造子彈二十五顆中，其中十九顆│││第0000000000號槍│係由土造金屬彈殼加裝直徑約7.5MM∫│││彈鑑定書）。│8.5MM金屬彈頭而成之土造子彈認具殺││││傷力；三顆由土造金屬彈殼加裝直徑約││││6.7MM∫7.9MM金屬彈頭而成之土造子彈││││，可擊發，認具殺傷力；一顆由玩具金││││屬彈殼加裝直徑約7.9MM金屬彈頭而成││││之改造子彈，可擊發，認具殺傷力。其││││中二顆改造子彈實際試射後，無法擊發││││，而不具殺傷力，又上開具殺傷力之改││││造子彈二十三顆中已實際試射八顆，而││││無法再擊發不具殺傷力，均非違禁物。│││││││││││││├──┼──────────────┼──────────────────┤│二│吳文獻於九十二年三月二十六日│認係仿SMITH＆WESSON廠轉輪手槍製造之│││為警查獲持有之：│玩具手槍車通槍管內阻鐵而成之改造手槍│││⒈改造左輪手槍一支│，槍枝擊發功能良好，認具殺傷力，為違│││（九十二年度黃保管字第０四│禁物。│││三號、內政部警政署刑事警││││察局刑鑑字第０九二００五││││四三六號槍彈鑑定書）││││││├──┼──────────────┼──────────────────┤│三│吳文獻於九十二年三月二十八日│⒈改造手槍四支（槍枝管制編號分別為│││為警查獲在桃園縣楊梅鎮大同里│0000000000、0000000000、0000000000│││自立街六十五巷二十八弄二十七│及0000000000）認均具殺傷力，為違禁│││號持有、由庚○○寄藏之：│物。│││⒈改造手槍四支││││⒉子彈三十二顆│⒉改造子彈三九顆部分，其中二九顆認均│││（九十二年度槍保管字第五八號│係由土造金屬彈殼加裝直徑8.5mm土造金│││、九十二年度彈保管字第五五號│屬彈頭而成土造子彈、八顆認均係由玩具│││、內政部警政署刑事警察局刑│金屬彈殼加裝直徑8.5mm土造金屬彈頭而│││鑑字第000000000│成之改造子彈、二顆認均係由制式彈殼（│││一號槍彈鑑定書）│已截短）加裝底火、火藥及直徑9mm金屬││││彈頭而成之改造子彈，可擊發，認具殺傷││││力；制式子彈一顆部分，認係口徑9mm││││制式子彈，可擊發，認具殺傷力。惟改造││││子彈業經實際試射七顆，制式子彈亦經試││││射，均已無法再擊發而不具殺傷力，非違││││禁物。│││││││││││││││││││││││││├──┼──────────────┼──────────────────┤│四│吳文獻於九十二年三月十二日所│⒈送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號1102│││持有供販賣所用之：│022128號），機械性能良好，可擊發適│││⒈具有殺傷力之改造玩具手槍一│用子彈，認具殺傷力，為違禁物。│││支│⒉送鑑改造子彈一顆，經採樣一顆試射，│││││可擊發，認具殺傷力，惟業經試射之一││││顆改造子彈，已無法再次擊發，不具殺││││傷力，並非違禁物。│││││├──┼──────────────┼──────────────────┤│五│吳文獻於九十三年三月十一日在│⒈送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號1102│││新竹縣湖口鄉八鄰湖口七十七號│023249），可擊發適用子彈，認具殺傷│││旁之土地公廟附近為警查獲持有│力，為違禁物。│││之：│⒉送鑑改造子彈二顆，經採樣一顆試射，│││⒈改造手槍一支│可擊發，認具殺傷力，惟業經試射之一│││⒉改造子彈一顆│顆改造子彈，已無法再次擊發，不具殺│││（九十三年度黃保管字第０三九│傷力，並非違禁物。│││號、九十三年度彈保管字第四││││六號、內政部警政署刑事警察││││局刑鑑字第00000000││││八０號槍彈鑑定書）││└──┴──────────────┴──────────────────┘