裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(二)字第22號刑事判決
裁判日期：民國99年04月28日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(二)字第22號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳志勇律師上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1721號，中華民國94年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第11462號及移送併辦：同署93年度偵字第11463號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○與 林鈺凱 （林鈺凱部分業於另案經原審判處有期徒刑
6月確定）基於共同犯意之聯絡，未取得土地所有權人乙○○、 林鴻熙 、 林鴻南 等人之同意，亦未事先擬具水土保持計畫，即自民國（下同）86年4月中旬某日起至同年5月15日止，擅自在台北縣○○鄉○○段東湖小段第54之3、第54之4等二筆地號之山坡地開挖整地、堆置廢棄土石，第54之3地號堆置面積為0.3024公頃，第54之4地號堆置面積為0.449公頃，有破壞地表、地下水源涵養，使土壤受污染，致生公共危險並致水土流失之虞，惟尚未生該等結果，嗣經警循線查獲，而悉上情。
二、案經臺灣高法院檢察署函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。以下所引被告以外之人於審判外之書面陳述等證據，經本院詢問關於證據能力，檢察官、被告與辯護人均表示無意見（見本院上更二卷準備程序筆錄及被告之準備書狀），該等證據復均經提示，當事人及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告丙○○矢口否認有何違反水土保持法等犯行，辯稱：本案於上開地號土地傾倒廢土乙案，係由當時林口鄉長 蔡宗一 與市民代表 蔣根煌 以及乙○○之女婿 許東隆 等人合作，因當時林鈺凱沒有工作，伊才會介紹林鈺凱至蔡宗一等人處工作，之後蔣根煌服務處人員要伊載送林鈺凱及 蔡敬禹 至林口分駐所製作筆錄，伊才會載林鈺凱及蔡敬禹等人至林口分駐所接受警員詢問。可是之後林鈺凱不滿完全任由其一人負責，才會供述係受伊所僱用，但伊確實並未僱用林鈺凱在台北縣○○鄉○○段東湖小段第54之3、第54之4等二筆地號之山坡地上堆置廢棄土石，伊亦未在上開二筆地號之山坡地上工作云云，惟查：
㈠林鈺凱於本案原審亦以證人之身分證稱：被告與蔡敬禹是其
老闆，其工錢由該二人支付，負責在現場指揮傾倒廢土之車子進出，被告與蔡敬禹二人會在夜間至現場，向現場負責人收取當日所收之現金及單據回去作帳等語（見原審卷第97頁至第101頁），被告於本院亦承認林鈺凱須透過其向實際之老闆蔣根煌及蔡宗一拿錢等語（見本院上更一卷第76頁背面），可見被告有交付工資予林鈺凱，事屬明確。雖被告於林鈺凱被訴公共危險案（原審87年度訴緝字第190號卷）以證人之身分於原審法院證稱：其本人也在現場工作，從86年4月中旬到86年5月15日止，每日工錢3千元云云（見原審第190號卷第163頁），而查無其他足夠積極之佐證可資證實其確實領工錢在該現場工作，然據林鈺凱之證詞，被告與上開土地堆置廢土一事，仍難認為其未參與。蓋被告雖否認僱佣林鈺凱，惟依前述，林鈺凱之工資係由被告所交付，且林鈺凱除上開證述外，復另證述：丙○○指示其到分駐所製作筆錄，丙○○及蔡敬禹並將其帶到林口分駐所製作筆錄，又88年7月28日開庭前一段時間，被告及蔡敬禹授意其至被告等人在新莊之另一家公司，指示其不要再牽扯其他人出來，由林鈺凱一人承擔，……，此外，縣政府寄6萬元之違反水土保持法罰單，其即打電話予被告及蔡敬禹，被告帶其至新莊一家公司見蔣根煌，1、2日後，一位年輕人即交付其6萬元，其因只有接觸被告及蔡敬禹，蔣根煌及蔡宗一是否為本案之幕後老闆，其不清楚等語（見原審卷第98頁、第101頁、第102頁、第104頁），可見被告關於本案林鈺凱除交付工資，林鈺凱認其為老闆外，被告事後復對於應付警方之追查及行政處分，也多所聯繫，林鈺凱並依其指示行事。又本件犯行之查獲，警察並非在場查獲現行犯，而係由警察通知在事實欄所載堆置棄土處所之人至警局說明後，由被告載林鈺凱至警局，此業經被告供承在卷（見原審卷第210頁），核與證人即警員 莊政裕 所證：伊到現場看現場有人站在那裏，即告訴站在該處之人通知倒廢土之人到分駐所說明等語（見原審卷第201頁)相符，可見林鈺凱所證：丙○○要伊到分駐所製作筆錄，並帶伊至分駐所等語為實在(見原審卷第98頁)。又林鈺凱至警局製作筆錄之後，被告曾提出土地借用契約書供林鈺凱辯解，表示傾倒廢土係經土地所有權人同意，該土地借用契約書上「林鈺凱」之姓名為其所填載等情，為被告所坦承（見本院上更一卷第93頁背面及上更二卷），復有土地借用契約書1份在卷可憑（見15294號偵卷第9頁、第10頁），可見被告對於本案涉入甚深，林鈺凱係聽其命而在系爭土地堆置廢棄土石，且被告在夜間至該處收取現金或單據作帳，並於事發後載林鈺凱至警察製作筆錄，繼而向警方提出土地借用契約書，以供林鈺凱脫罪，足徵林鈺凱所證受僱於被告一節，應屬有憑，而被告於本院以前詞置辯，當係卸責之詞。被告與林鈺凱具共同犯意之聯絡，堪以認定。又林鈺凱雖於其自己被訴公共危險案之警詢、偵查程序中未供述其受僱於被告，致與後來之證詞有前後反覆不一之情形，然林鈺凱所證受僱於被告之情，既有前述被告之供詞及相關土地借用契約書可佐，自屬可採，足見林鈺凱有關未受僱於被告之證詞，係為迴護被告所為，不足採信。
㈡本件第54之3、第54之4地號土地之所有權人乙○○未曾同意
提供該土地予林鈺凱一節，其未在土地借用契約書簽名或蓋章，亦未授權他人簽訂該契約，此經乙○○至本院證述明確（見本院上更二卷第57頁），其在本件被訴違反水土保持法案件，則經本院判決無罪在案（參本院90年度上更㈠字第709號判決，見本院更㈠卷第78頁至第80頁），該土地借用契約書復由被告代簽林鈺凱之名為借用人，被告於本院並承稱其不認識乙○○（見本院上更二卷第58頁），自無從證明經取得土地所有權人乙○○之同意。
㈢上開54之3、54之4號二筆土地，係依行政院68年11月21日臺
68經字第11701號函核定，臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告，本縣林口鄉全鄉均屬法定山坡地範圍；又行政院85年1月13日臺85五農1335號函及臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告依山坡地保育利用條例第3條規定劃定公告之山坡地，沿用為水土保持法所稱之山坡地，有臺北縣政府87年3月20日87北府農六字第082078號函附卷可稽（見原審第415卷第13頁、第14頁），是上開土地確係法定山坡地，殆屬無疑。又經林鈺凱堆積土、石面積，54之3地號係0.3024公頃、54之4地號係0.0449公頃，亦有臺北縣新莊地政事務所87年12月3日87北縣莊地二字第15592號土地複丈成果圖附卷可按（見原審訴緝190卷第84頁至第88頁）。雖行政院農業委員會85農林字第00000000A號函示符合水土保持法施行細則第35條第2款「破壞地表或地下水源涵養」、第3款「水、土壤或其他環境受污染」者，即認有致生水土流失之情節，得為參考，有臺北縣政府88年4月8日88北府農六字第88755號函附卷可稽（見原審訴緝190卷第265頁、第266頁），惟上開土地未設置安全防護措施，現場亦無截水溝設施及擋土牆等安全措施，其堆積廢土石會致水土流失乙節，據證人即臺北縣政府農業局水土保持課技士甲○○於本院證述其於本案之前在原審之證述實在（見本院上更二卷第56頁及原審訴緝第190號卷第83頁），足見被告雖有上開著手犯行之行為，惟僅會致生水土流失，而並未因此「致生水土流失」之結果，是本件查無致生水土流失之具體事實，但足以認定有致水土流失未遂之情形。是被告空言辯稱：本案土地係磚窯廠，應該不會造成土石流失云云，即無所據，難以採信。
㈣被告辯稱本案雇用林鈺凱之人為蔡敬禹，蔣根煌及蔡宗一等
人，雖有林鈺凱前述被告帶其去見蔣根煌等情可稽，然因林鈺凱對於蔣根煌等人是否為幕後之老闆，其均不知情，復無其他足夠之證據足以證明蔣根煌等人才是本案之主謀，則被告所辯，即無從採，且依前開說明，被告係真正對林鈺凱有所指示及交付工資之人，縱本案另有主謀，仍無從脫解被告之罪責。從而，被告所辯，均屬卸責之詞，本件事證已亟明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
⒈被告於行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年
7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。本件關於罰金刑部分，刑法第33條第5款已修正，修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新台幣3元，提高為新台幣1千元，比較新、舊法結果，就被告所犯違反水土保持法既有罰金刑之規定，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
⒉被告等行為後，刑法第28條關於共犯之規定，亦有修正，
修正前規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共犯，修正後規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯，雖「實施」一語包括陰謀、預備、著手、實行，範圍較大，惟對於本件犯罪事實並無較為有利被告。
⒊被告於行為時之刑法第41條規定：「犯最重本刑為三年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上、三元以下折算一日，易科罰金。」又被告等行為時之易科罰金折算標準及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟嗣後修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用行為時刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，定其折算標準。
⒋經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之
刑法第28條、第41條第1項之規定，並不較有利於被告，本件應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之刑法第28條、第41條第1項之規定論處。
㈡按水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定
，本法未規定者，適用其他法律之規定。」，由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。又查山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第32條之構成要件與山坡地保育利用條例第34條之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1條第2項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，主管機關即行政院農業委員會亦同此認定。至山坡地保育利用條例雖曾於87年1月7日修正公布第23至第35條等條文，相對於83年5月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，是山坡地保育利用條例第34條第1項之規定與水土地保持法第32條第4項、第1項競合時，應逕論以水土保持法第32條第4項之罪即可（參見最高法院90年度訴字第320號判決意旨）。又水土保持法第32條第1項前段規定在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第32條第1項前段之罪，則應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇。又按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，故其本身即含有竊佔之性質，故不另論刑法第320條第2項之竊佔罪（參見最高法院86年度訴字第1688號判決意旨）。
㈢查被告未經土地所有權人同意，僱佣林鈺凱於前揭時地傾倒
廢土石於未設有擋土牆等安全防護措施之山坡地，尚未致生水土流失之結果，是核其所為，係犯水土保持法第32條第1項前段、第4項之在私人山坡地未經同意擅自開挖整地、堆置土石，致生水土流失未遂罪。被告與林鈺凱二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。起訴書認被告涉犯水土保持法第33條第3項及修正前山坡地保育利用條例第30條第1項之規定，應依同條例第35條第3項處斷。惟該等規定，係以土地或山坡地之經營人、使用人或所有人為規範處罰之對象，被告未經土地所有權人同意而整地、堆積土石，非屬該等對象，原起訴法條有所不合，惟基本社會事實同一，應予變更起訴法條。被告與林鈺凱間有犯意聯絡，行為分擔，皆為共同正犯。原審為被告無罪之諭知，尚有未合，檢察官上訴為有理由。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、被告之品行、生活狀況、智識程度、所生危害於公眾安全及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑度，並諭知易科罰金標準，以示懲儆。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪非係不得減刑之罪，故依法減其刑為2分之1，並諭知易科罰金折算標準如主文第項之所示。
㈣至於檢察官移送（93年度偵字第11463號）原審併案部分，
因與公訴人起訴之犯罪事實係屬同一事實，本件即併同判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第2條第1項但書，修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第11條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第9條，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國99年4月28日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國99年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條第1項、第5項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。